حاشية المكاسب — الصفحة ٣٩

في بيان ما لو تعذر ضمان المثل

الخروج بذلك عنها مع أنه لو سلم بالخروج ، فلا أقل من أن يكون له حق

اختصاص بها كما لا يخفى . وأما دفع القيمة مع ذلك لو أوجب ، لو قلنا بكون

وجوب الدفع من آثار العهدة وأحكامها عند العقلاء ، حتى يقتضيه اطلاق

دليل ضمان العين ، وإلا فلا دليل عليه أصلا ، لعدم شمول من أتلف لما إذا

تلف المالية ، فضلا عما إذا تلف ، والخروج عن عهدة العين وضمانها الناشئ

عن اليد ، يكون بدفعها ، والمفروض عدم كون دفع القيمة من آثار العهدة .

وضرر صاحب العين ، معارض بضرر ذي اليد ، فلا وجه لتقديم ضرره على

ضرره على ضرره ، مع أن الضرر ابتداء متوجه عليه بلا اقدام من الآخر ،

حيث إنه ما أقدم ، إلا على أن يكون العين تحت يده ، ووجوب دفع المثل ، أو

القيمة عند تلف العين أو الاتلاف ، إنما هو لأجل قاعدة اليد ، أو الاتلاف ،

لا اقدام على ضرر دفع البدل . هذا كله في العين .

أما المثل ، فبناء على بقاء العين مع التلف على العهدة ، كما قويناه ،

لا يبعد أن يكون من آثارها حينئذ ، دفع القيمة ، كما كان في صورة تعذر

المثل ، فإنه حينئذ لا يكون قابلا لأن يعوض به عن الماليات ، وبناء على تبدل

العهدة بالاشتغال ، كما هو ظاهر المشهور في وجوب دفع المثل ، فإنه الوفاء بما

في ذمته حقيقة ، أو وجوب دفع القيمة ، فإن المثل في نظر العقلاء بذلك ،

خرج عما يوفى به الدين ، وجهان : أظهرهما الأول ، ومع الشك ، فالمرجع هو

الأصل ، وقضيته وجوب دفع القيمة ، بناء على بقاء العهدة ، استصحابا لها

ما لم يدفعها ، وكذلك بناء على اشتغال الذمة بالمثل ، لو كان دفع القيمة أيضا

من باب الوفاء بما فيها ، لا لأجل انتقال اشتغال الذمة بها لاستصحاب بقائه

فيها ما لم يدفعها للقطع بكون القيمة حينئذ ، مما يوفى به ، بخلاف المثل ، كما

لا يخفى . وعدم وجوب دفعها ، بناء على أن منشاء الشك فيه ، والشك في

انتقال الاشتغال بالتعذر إلى الاشتغال بالقيمة ، استصحابا للاشتغال به

وعدم الاشتغال بها ، ثم إن قضية الأصل فيما إذا شك في أن أي قيمة وجب

دفعها مع اختلافها ، هو وجوب دفع أعلى القيم ، بناء على أنه الوفاء للأصل

وقاعدة الاشتغال ، وأقلها بناء على بقاء العهدة وأنه من آثارها ، أو الانتقال