حاشية المكاسب — الصفحة ٣٧

في بيان ما لو تعذر ضمان المثل

بعد الاعتداء عليه بمثل ما اعتدى بالزامه ، والحكم باشتغال ذمته بالمثل أولا ،

فالزامه معه بها اعتداء عليه بغير اعتداء منه ، فلا دلالة للآية على جواز الزامه

بها . فافهم .

ولا يخفى أن الاشكال ، إنما يكون لو قيل باشتغال الذمة بالمثل ،

وتبدل عهدة العين المضمونة بالذمة ، كما هو ظاهر المشهور . وأما لو قيل ببقاء

العهدة على حالها ، كما هو قضية ظاهر الأدلة ، فلا اشكال ، فإن أثر العهدة

يختلف بحسب الأحوال ، ففي صورة بقاء العين ، هو وجوب أداء نفس العين

مع التمكن منه ومع عدمه بدل الحيلولة إلى أوان التمكن منه وفي صورة عدم

البقاء ، هو وجوب أداء البدل من المثل في المثلي ، فيما إذا تمكن منه ، والقيمة

فيما إذا تعذر فيه ، وفي القيمي . هذا ، مع أنه يمكن أن يقال : إن الانتقال إلى

القيمة في صورة تعذر المثل ، كالانتقال إلى بدل الحيلولة عند تعذر رد العين في

الحال ، وأنه مما هو متعارف في التضمينات العرفية ، فيكون متبعا في الشرعية

منها ، لعدم ورود نحو خاص من الشارع في باب التضمين ، كما لا يخفى .

قوله ( ره ) : ( لأن المثلي ثابت في الذمة - الخ - ) .

هذا على المشهور من اشتغال الذمة بالمثل ، وأما على ما هو ظاهر

الأدلة ، فلأن العين باقية على العهدة إلى ذاك الزمان ، فيكون العبرة بقيمة

يوم الدفع ، لأنها قيمة العين لا المثل . فافهم .

قوله ( ره ) : ( وعن جامع المقاصد الرجوع فيه إلى العرف - الخ - ) .

الظاهر أن مراده الرجوع إلى العرف في تعيين ما يتحقق به الاعواز

الموجب للانتقال إلى القيمة ، وهو كذلك ، لما مرت الإشارة إليه ، من أن

المدار في باب كيفية التضمين شرعا ، هو العرف ، لا الرجوع من تعيين عند

الاعواز ، كي يتوقف تعيينه على ما إذا انعقد الاجماع على ثبوت القيمة عند

الاعواز ، فافهم . ولعل المحكي عن التذكرة ، كان في بيان ما يتحقق به ذلك ،

أي ما يوجب الانتقال إلى القيمة عرفا ، وإلا كان بلا دليل . فتدبر جيدا .