حاشية المكاسب — الصفحة ٢٣

في ملزمات بيع المعاطاة

مقتضيا لجوازه ، مثل استصحاب الجواز في البيع الخياري بلا تفاوت أصلا ،

ولو كان التلف مانعا عن التراد ملكا ، لكان مانعا عنه في صورة الفسخ ، مع أن الظاهر ، أن يكون الجواز هيهنا ، كالجواز في البيع الخياري ، من عوارض

المعاملة ، لا العوضين ، غاية الأمر هناك بحق الخيار ، وهيهنا بمحض الحكم به ،

وذلك لأن الدليل عليه ، ليس إلا السيرة التي استقرت على أن البيع بها ،

ليس بالصيغة في عدم جواز الفسخ ، بل يجوز فسخه لعدم استحكام المعاطاة

عندهم ، استحكام الصيغة .

وبالجملة ، بنائهم في المعاملة المعاطاتية ، على نفوذ الفسخ من أحد

المتعاطيين ، ولو مع عدم رضاء الآخر .

قيل : استحكامها بالتصرف ، أو التلف ، ونحوهما ، لا على جواز تراد

العينين بلا توسيط الفسخ ، كما يظهر ذلك من الاستفسار منهم ، كما صرح

بجواز الفسخ في السرائر ، وأما التعبير بالتراد ، الظاهر فيما ذكره ( ره ) فهو إنما

يكون من القائلين بالإباحة . فافهم .

وقد انقدح بذلك ، فساد العلاوة التي ذكرها بقوله " مع أن الشك

- الخ - " وذلك لما علم من أن الاطلاق لو كان ، لكان مانعا من

الاستصحاب مطلقا ، ولو علم أن الجواز كان عن عوارض البيع ، كما في البيع

الخياري ، ولولاه ، فلا مانع من استصحابه ، ولو علم بكونه عن عوارض البيع ،

كما في البيع الخياري ، ولولاه ، فلا مانع عن استصحابه ، ولو علم بكونه من

عوارض العوضين ، لامكان تحقه مع تلفهما ، وما لا يكاد يتحقق معه ترادهما

خارجا ، لا ملكا . ومنه يعلم حكم ما لو تلف أحد العينين ، أو بعضها ، على

القول بالملك ، وأما على القول بالإباحة ، فالأصل عدم اللزوم ، كما استوجهه

بعض المشايخ على ما حكاه ، لأصالة السلطنة ، بل لقاعدتها ، بناء على شمول

دليلها لمثل هذه الطواري .