حاشية المكاسب — الصفحة ٢٢

في ملزمات بيع المعاطاة

ملكيتهما ، والملكية كما صح انتزاعها عن الموجود ، صح انتزاعها عن التالف ،

فإنها من الاعتبارات ، وهي مما لا يتوقف على موضوع موجود ، بل إذا كان

هناك منشأ انتزاع ، تنتزع عن غيره ، وليست هي بالجدة ، التي هي إحدى

المقولات ، كما توهم ، حتى يحتاج إلى موضوع موجود ، كيف ، وقد وقع التراد

مع التلف ، فيما إذا فسخ العقد بخيار ، ولا يتفاوت في الامتناع ، أن يكون

التراد بلا واسطة ، أو بواسطة الفسخ ، لا يقال : في الفسخ لا تراد أصلا ، بل

يرجع إلى بدل التالف ، فإنه لولا التراد ، لم يكن وجه للرجوع إلى البدل ،

بقاعدة ضمان إليه ، أو الاتلاف .

هذا كله على القول بإفادتها الملك الجايز ، وأما على القول بالإباحة ،

فبناء على الأولى إلى البيع ، كما أشرنا إليه ، يكون المرجع عند الشك فيها ، ما

هو المرجع عند الشك في جواز الفسخ ، أو التراد من اطلاق وجوب الوفاء ، أو

لزوم الالتزام بالشرط ، إلى غير ذلك لو كان ، وإلا فاستصحاب الإباحة طابق

النعل بالنعل ، وبناء على عدم الأول إليه ، فما لم يعلم حصول الملك ، فالأصل

بقاؤها ، لو كانا باقيين ، أو الباقي منهما على الملكية للمالك قبل حدوث

ما يوجب الشك فيجوز تصرفه فيه بما شاء ، كما يباح لصاحبه التصرف فيه

بعده ، كما كان قبله قطعا ، إذا علم بأن المالك لم يحدث فيه شيئا ، لا يبقى معه

الإباحة ، واستصحابا لو شك فيه ، أما إذا أحدث فيه ذلك ، فلا مجال

لاستصحاب جواز التصرفات ، لحكومة استصحاب نفوذ تصرف المالك ، على

استصحاب جوازها ، كما لا يخفى . فانقدح بما حققناه مواضع الخلل في

كلامه ، زيد في علو مقامه ، قد أشرنا إلى بعضها ، وربما نشير إلى بعض آخر .

فتدبر جيدا .

قوله ( ره ) : ( والمتيقن من مخالفتها ، جوار تراد العينين - الخ - ) .

قد عرفت جواز ترادهما ملكا ، لا خارجا ، فلا وجه للامتناع بمجرد

التلف ، والارتفاع فالوجه في عدم التراد ، هو اتباع اطلاق " الناس

مسلطون " 1 و " لا يحل مال امرء " 2 ونحوهما وإلا كان استصحاب جوازه

1 - بحار الأنوار - 2 / 272 . 2 - وسائل الشيعة : 3 / 424 - ب 3 - ح 1 .