حاشية المكاسب — الصفحة ٢٦٠

فيما إذا كان الخيار للأجنبي

التفاسخ - الخ - ) .

يمكن أن يقال : إن الخيار وإن كان متعلقا بالعقد ، لا بالعين إلا أن

قضية الفسخ كما عرفت ، لما كان هو رجوع كل من العوضين إلى من انتقل

عنه ، كان جواز الفسخ بحسب الخيار ، مانعا عن جواز كل تصرف يمنع معه

الرجوع . نعم لو دل دليل خاص على هذا التصرف ، لدل على أن أحد طرفي

الخيار ، وهو الفسخ ، يكون بالمعنى الأعم من الفسخ الحقيقي ، وحينئذ لا بد من

اعتبار رجوع العين وتقدير ملكه لمن انتقل عنه ، ليصح الانتقال إلى البدل ،

وإلا لم يكن الفسخ فسخا أصلا ، بل معاوضة جديدة كما لا يخفى . وعليه

لا يجوز التصرفات الناقلة .

وأما التصرف المتلف ، فيمكن أن يقال : إنه لا ينافي الفسخ ، فإن

التالف يرجع إلى من انتقل عنه ، ويصير حاله معه ، حاله مع المنتقل إليه قبل

الفسخ ، بحيث لو وجد على خلاف العادة ، كان ملكا له ، وقد علم منه حال

التصرف المخرج له عن المالية كما إذا تصرف في الخل بما ينقلب معه حمزا

لغرض صحيح ، حيث يرجع إليه بالفسخ ، كما إذا لم ينقلب ، غاية الأمر ،

لا يكون قابلا لإضافة الملكية ، فيصير له حق الاختصاص . فافهم .

وقد ظهر بذلك حال الوطي في زمان الخيار ، وأنه لا يجوز بناء على أن

الاستيلاد يمنع من رد العين ، وكذا حال الإجارة ، وأنها يجوز لعدم منعها

عن الفسخ ، تأمل في المقام .

قوله ( قدس سره ) : ( لأن أخذ البدل بالفسخ ، فرع تلف العين في حال

حلول الحق فيه ، لا مع سقوطه عنه - الخ - ) .

لا يخفى أنه لا يخلو عن مصادرة ، فإنه لا وجه لسقوط الحق عن العين ،

بناء على أن الفسخ حقيقة يكون مع انتقال العين إلى الغير ، كما يظهر منه

- قده - ، وأثره الانتقال إلى البدل ، فإن التصرف حينئذ لا يكون منافيا له ،

كيلا يبقى مجال له ، مع وقوعه عن إذن ذي الخيار . نعم بناء على أن الفسخ

الحقيقي لا يكون معه ، كما عرفت فيما مر غير مرة ، لا يبقى مجال له معه .

ومن هنا انقدح أنه لا وجه لسقوط الخيار بمجرد الإذن فيه قبل