حاشية المكاسب — الصفحة ٢٤٧

في شروط صحة الشرط

قد مر الارشاد غير مرة ، أن قضية الشرط ، هو أيضا استحقاق

المشروط له لما شرط ، وتملكه له ، فمجرد امتناع المشروط عليه عنه ، لا يكون

نقضا له ، ولا يكون إلا كالامتناع عن تسليم أحد العوضين ، ولعله أشار إليه

بأمره بالتأمل ، فتدبر جيدا .

قوله ( قدس سره ) : ( ففي استحقاق المشروط له لأجرته ، أو مجرد ثبوت لخيار

له ، وجهان - الخ - ) .

أوجههما الأول ، لأن العقد والشرط قد أثرا أثرهما ، من استحقاق

العوضين للمتبايعين ، والشرط للمشروط له ، فنفوذهما ليس بضرري ، ليتدارك

بالخيار ، كما في تعذر الشرط ، إذا كان وصفا ، والغبن ، والعيب ، وتعذره أمر

طاري يوجب التنزل إلى البدل ، كما إذا تعذر تسليم أحد العوضين الكليين .

فتأمل جيدا .

قوله ( قدس سره ) : ( فالظاهر عدم منع ذلك عن الفسخ - الخ - ) .

فإن مورد الفسخ هو العقد ، والعقد يصح فسخه ولو مع امتناع تراد

العوضين ، إذ الظاهر أن التعذر ، إنما يوجب الخيار لأجل الضرر والضرار 1 ،

فكما أنه يوجبه مع امكانه ، يوجبه مع امتناعه . نعم لو كان الخيار تعبدا

للاجماع ، فيمكن أن يقال : إن القدر المتيقن من معقده ، هو صورة امكانه ،

فتأمل جيدا .

قوله ( قدس سره ) : ( وأما لو كان منافيا كبيع ما اشترط وقفه على البايع ، ففي

صحته مطلقا - الخ - ) .

وهذا الوجه هو المتجه ، فإن وجوب أحد المتنافين لا يؤثر حكما أصلا

في الآخر ، لا تكليفا ولا وضعا ، فلو باع بدون إذن المشروط له ، جاز ونفذ ، ولو

أثم بتركه الواجب عليه ، وحينئذ لو فسخ المشروط له ، فالأقوى الرجوع إلى

البدل جمعا بين الأدلة ، كما تقدم في كلامه ، زيد في علو مقامه ، وإنما يوجب

شرط الضد ، توقف النفوذ على إذن المشروط له ، أو إجازته لو أحدث في العين

1 - وسائل الشيعة : 17 / 341 - ب 12 - ح 3 .