حاشية المكاسب — الصفحة ١٩٦

في تصرف الغابن

في صورة الامتزاج بالجنس ، حيث لا وجه للاشتراك إلا ذاك ، ومجرد

التفاوت بتغير الحقيقة في أحدهما دون الآخر ، لا يوجب اختلافهما في الحكم

بعد الاتفاق ، مع عدم التمكن من رد نفس العوض ، كما لا يخفى . فلا يكون

الامتزاج بغير الجنس ، كالتلف الرافع للخيار ، مع ما في كون التلف واقعا

من النظر ، بل المنع ، كما يأتي .

قوله ( قدس سره ) : ( فمقتضى ما تقدم من التذكرة في الاخراج عن الملك

- الخ - ) .

ربما يقال بأن سقوط الخيار بالخروج عن الملك ، لا يقتضي سقوطه

بالتلف ، إذ مع الخروج لا يمكن الفسخ ، لا لامتناع رجوع كل عوض إلى ملك

صاحبه الأول ، وهو قضية الفسخ ، كما عرفت ، وعدم امتناعه مع التلف

لصحة اعتبار رجوع التالف إلى ملك صاحبه الأول بعد الفسخ ، كما كان في

ملك الآخر قبله . وكون غرامته عليه لضمانه ، لا يمنع عن الرجوع ، ولا يكون

من باب الجمع بين العوض والمعوض ، كما مرت إليه الإشارة ، فيصح اعتبار

الفسخ فيه لذلك .

نعم لو قام دليل على نفوذ الفسخ مع الخروج ، فلا مناص عن اعتبار

الرجوع تقديرا ، كما مر ، أو المنع عن كون قضيته ، رجوع كل عوض بنفسه

إلى صاحبه ، بل بماليته ، ولو ببدله من قيمته أو مثله ، فيما إذا لم يتمكن عن

رجوعه بعينه ، لكنه عرفت أن الفسخ ليس معاوضة جديدة ، بل حل العقد

السابق ، ومن الواضح أنه بين العوضين بعينهما ، فلا بد من رجوع البدل

بالفسخ من ذاك الاعتبار ، وإلا لم يمكن بفسخ أصلا ، كما لا يخفى . ولا يكاد

يصار إليه ، إلا إذا كان دليل على نفوذ الفسخ ، فيما إذا تعذر الرد حقيقة ،

فافهم .

قوله ( قدس سره ) : ( فإذا فسخ غرم قيمته يوم التلف ، أو يوم الفسخ

- الخ - ) .

أو يوم الدفع ، وجوه ، أضعفها الأول ، حيث لا منشاء له إلا توهم أنه

لا بد في البيع المتزلزل ، من اعتبار بقاء العين ولو ببدلها ، فيكون إلى البدل يوم