حاشية المكاسب — الصفحة ١٩٥

في تصرف الغابن

بقاء الغرس بالآخرة ضررا على صاحب الأرض وتداركه ، كي يعارض به

ضرر التخليص ، فيصير قاعدة التسلط مرجعا وذلك لأن استيفاء منفعة ملك

الغير ، من أنحاء انتفاعه بملكه ، بخلاف تنقيص ملكه بقلع ، أو كسر مع

الأرش ، فإنه اضرار به مع الجبر ، فلا يكون الحكم ببقاء الغرس بالأجرة وعدم

جواز قلعه بالأرش ، إلا حجر المالك بهذا المقدار ، لقاعدة نفي الضرر والضرار ،

بخلاف الحكم بالقلع بالأرش ، فإنه مخالف لهذه القاعدة ، وقاعدة التسلط .

فإن القلع بدون رضاء مالك الغرس ، على خلاف تسلطه على ماله ، وإن كان

من جهة تخليص أرضه على وفق القاعدة ، ومن المعلوم أن قاعدة نفي الضرر ،

تقدم على قاعدة التسلط ، كسائر القواعد .

لا يقال : ربما يوجب حجر المغبون ، وعدم تسلطه على تخليص أرضه ،

ضررا عليه ، لأجل نقص قيمة الأرض أحيانا بذلك .

فإنه يقال : لا بأس به ، فإن الضرر الناشئ من قبل حجر المالك

بقاعدة نفي الضرر ، لا ينفى بها ، كما يظهر من رواية سمرة بن جندب 1 ، فتأمل .

وقد انقدح بما ذكرنا ، أنه لا فرق بين ما نحن فيه ، وبين مسألة

التفليس ، حيث ذهب الأكثر فيها إلى أنه ليس للبايع الفاسخ ، قلع الغرس ،

ولو مع الأرش . وما ذكره من الفرق ، يكون حدوث ملك الغرس في ملك

متزلزل فيما نحن فيه ، فحق المغبون ، إنما تعلق بالأرض قبل الغرس ، بخلاف

مسألة التفليس فيه ، إنه ليس للمغبون حق في الأرض أصلا ، وإنما كان له

الخيار ، وحق فسخ العقد ، أو مجرد جواز فسخه ، أو استرداد العين ، بلا تعلق

حق له بالعين ، كما مرت إليه الإشارة ، فتدبر جيدا .

قوله ( قدس سره ) : ( من حصول الاشتراك قهرا لو كانا لمالكين - الخ - ) .

قد عرفت أن قضية الفسخ ، هو رجوع كل من العوضين إلى ملك

صاحبه الأول حقيقة ، أو تقديرا ، فالأجزاء الخلية هيهنا بالفسخ يصير ملكا

للآخر ، فيحصل الاشتراك قهرا ، حيث كان كل من الممتزجين لمالك ، كما

1 - وسائل الشيعة : 17 / 340 - ب 12 - ح 3 .