حاشية المكاسب — الصفحة ١٩٤

في تصرف الغابن

يتدارك بمجرد فسخ البيع ، كي يكتفى في نفيه بجواز الفسخ ، حيث إنه كما

كان بقاء هذه المعاملة ضررا ، كان فسخها بلا أجرة المثل للمنفعة في هذه

الإجازة ضررا ، فكما أن قضية نفي الضرر كان نفي ما للضرر الأول من الحكم

لولاه ، كان قضيته أيضا نفي ما للضرر الثاني . فيكون قضيته جواز الفسخ مع

الأجرة .

وقد انقدح مما قررناه ، أن الضررين ، مما لا مناص له عن أحدهما ،

فلا يكون مجال لتوهم أن الضرر الثاني يكون باقدام منه بالفسخ ، فتأمل

جيدا .

قوله ( قدس سر ) : ( وفيه نظر ، لمنع تزلزل ملك المنفعة - الخ - ) .

وإنما يكون متزلزلا فيما كانت المنفعة باقية على تبعيتها له في الملكية ،

وغير خارجة عنها بالإجارة ونحوها ، فحينئذ كما لم ينتقل بانتقاله بإرث ونحوه ،

كذلك لا ينتقل بفسخ عقده . نعم لما كانت المنفعة في غير مدة الإجارة باقية

على تبعيتها له ، كانت متزلزلة مثله ينتقل بالفسخ بتبعه .

قوله ( قدس سره ) : ( وسيجئ ما يمكن فارقا بين المقامين - الخ - ) .

ولعل الفارق هو أن التفاسخ هناك من رأس ، والفسخ هيهنا من

حينه .

قوله ( قدس سره ) : ( فالظاهر ثبوت الشركة فيه - الخ - ) .

فيه اشكال لاحتمال أن يكون الزيادة الحكمية ، كزيادة القيمة

السوقية غير موجبة لها . نعم لا يبعد القول بوجوب دفع أجرة المثل دفعا

للضرر ، فإن دفع العين الزائدة بهذه الزيادة بدون الأجرة ، يكون ضررا على

الغابن ، فتأمل جيدا .

قوله ( قدس سره ) : ( فلكل منهما تخليص ماله عن مال صاحبه - الخ - ) .

ربما يشكل بأن التخليص إنما يكون للكل ، إذا لم يستتبع تخليصه

ضررا ، وتخليص الأرض بقلع الشجر مستتبع للضرر على الغابن ، والأرش إنما

يكون تداركا له ، فيكون الحكم بجواز القطع مع الأرش ، مساوقا للحكم بجواز

الاضرار وتداركه ، والمنفي بقاعدة نفي الضرر والضرار ، جواز الاضرار ، وليس