حاشية المكاسب — الصفحة ١٩٢

في تصرف الغابن

ليست إلا رجوع كل عوض إلى صاحبه الأول بنفسه فيما أمكن عقلا وشرعا ،

أو ببدله فيما إذا لم يكن ، فلا يقتضي تقدم سبب حق الخيار لتقديمه ، إلا أن

يقال : إن الاستيلاد في زمنه وقع في غير محله .

قوله ( قدس سره ) : ( ويمكن النظر فيه بأن فسخ المغبون إما بدخول العين في

ملكه الخ - ) .

يمكن أن يقال : إن فسخه وإن لم يكن في مثل المقام مقتضيا بنفسه

لدخول العين في ملكة ، لخروجها عن ملك من انتقل إليه ، إلا أن التنزل إلى

البدل إنما يكون فيما إذا لم يتمكن من عين المبدل . والمفروض في المقام

تمكنه منها ، لكن لا يخفى أن قضية تحصيلها أيضا في العقد اللازم بالاستقالة

ونحوها إذا أمكن . ولا أظن أن يلتزم به الشهيد - ره - وقد انقدح بما

ذكرناه ، أن لزوم الفسخ لأجل أن الخروج عن عهدة تلك العين المنتقلة عن

ملك الغابن ، إنما يكون بردها مع الامكان بلا توسيط التنزل إلى البدل

بالفسخ ، لأجل الحيلولة .

إن قلت : إذا كان الفسخ غير مقتضي لدخول العين في ملك من

خرج عن ملكه بالعقد في مثل المقام ، فلا محيص عن أن يكون مقتضيا

لدخول بدلها ، لئلا يلزم الجمع بين العوضين ، ومعه لا وجه لوجوب تحصيلها ،

كما أفاده - قدس سره - .

قلت : الفسخ وإن كان غير مقتضي لدخول العن في ملكه حقيقة ،

إلا أنه لا بد من تقديره ودخوله في ملكه حكما ، بعد تقدير ملك من خرج عن

ملكه بالعقد الثاني ، ليصح اعتبار انتقاله عنه إلى الفاسخ ، فيصح الفسخ ،

جمعا بين نفوذ الفسخ الذي ليس إلا حل العقد بين العوضين ، المقتضي لرجوع

كل إلى ملك الآخر الذي خرج عن ملكه به ، وبين نفوذ العقد الثاني على

أحدهما وصحته . وإنما يكون التنزل إلى البدل لأجل كون المبدل الراجع

بالفسخ على عهدته وضمانه ، وعدم تمكنه من رده ، لا لأجل اقتضاء الفسخ

إياه في هذه الصورة ، ضرورة أن الفسخ ليس بمعاوضة جديدة ، بل حل العقد

السابق ، ولا يكاد يكون الحل إلا برجوع ما صار إلى كل واحد من المتعاقدين