حاشية المكاسب — الصفحة ١٥٧

في استثناء بعض اشخاص المبيع

ولو تقديرا ، فإنه لا يترتب على ملكه له ، لو قدر سوى الانعتاق . فلا يبقى مجال

للانتقال منه إلى البايع ، فيمتنع الخيار بامتناع شرطه فيه أنه إنما يترتب

الانعتاق على ملكيته له حقيقة ، وأما الملكية التقديرية ، فلا يترتب عليها ، إلا

ما لأجله تقديرها ، وفيما نحن فيه يكون تقديرها لأجل انتقال .

لا يقال : ملكية المشتري للمنعتق عليه ، المعقبة بالانعتاق ، ليست

بحقيقية ، بل تقديرية ، فإنه لو سلم هذا فإنما يكون تقديرها هيهنا لأجل ذا

توفيقا بين ما هو قضية البيع من التمليك وما دل على الانعتاق به ، لا أن

تقديرها مطلقا مستلزم للانعتاق .

وبالجملة لا بد في الانعتاق في البيع ، من التقدير ، لا أنه يترتب عليه

لا محالة في أي مقام ، بل لا يكاد يترتب عليه ، إلا ما تدعوا الضرورة وضيق

الخناق إلى التقدير لأجله ، وفي المقام ليس إلا تلقي الفاسخ عن المفسوخ عليه ،

لا الانعتاق . هذا ، مع أن تلقي الفاسخ عنه لا يتوقف على صحة تقدير الملك

واعتباره ، فيما إذا تعذر تلقيه العين بنفسه ، فإنه وإن كان التلقي كذلك

متعذرا ، إلا أنه لا يتعذر تلقي ملك العين ببدلها ، فكأن العين محفوظة ببدلها

وبماليتها ، فتنقلب بالبيع بنفسها ، ورجعت بالفسخ ببدلها . وتصحيح التلقي

عن المفسوخ عليه بذلك ، ليس بأقل من تصحيحه بالتقدير ، فإن فيه اعتبار

الملكية ، ولا ملكية حقيقة ، وفي ذلك اعتبار بقاء العين المملوكة ، ولا بقاء لها

كذلك . ولا يخفى أنه لا بد في أصل العقد بالفسخ من أحد الاعتبارين ، وإلا لم

يكن فسخا وحلا ، بل كان عقدا على حده .

فانقدح بذلك أنه بناء على القول بأن الفسخ لا يقتضي أزيد من رد

العين لو كانت موجودة ، وبدلها إن كانت تالفة ، لا محيص عن أن الفاسخ

يتلقى الملك عن المفسوخ عليه . غايته التلقي عليه بالبدل ، وعلى القول الأول

تقدير تلقي العين بنفسها .

فتلخص إن شرط صحة الفسخ ، وهو تلقي الفاسخ عن المفسوخ عليه

تقديرا بأحد الاعتبارين ، حاصل على كل حال ، فلا يكون هناك مانع عن

إعمال دليل الخيار .