حاشية المكاسب — الصفحة ١٠٣

في شرائط العوضين

لا بأس باستصحاب الملك ، لتحقق ركنية ، وأما استصحاب عدم

الزوال بالفسخ ، فلا مجال له بلا ارتياب ، لعدم التيقن به سابقا ، وإنما يجري

فيما إذا قطع به ، ثم طرء ما يوجب الشك في بقائه وارتفاعه . نعم لا بأس

باستصحاب عدم ثبوت حق الخيار ، وإزالة الملك بالفسخ بالعقد ، للشك في

حدوثه به بعد القطع بعدمه ، ولو لعدم سببه وموضوعه .

في شرائط العوضين

قوله ( قدس سره ) : ( يشترط في كل منهما كونه متمولا - الخ - ) .

لا يخفى أن بين المالية والملكية عموما من وجه ، لافتراقهما من حبة

حنطة ، والكلي المتعهد به ، حيث إن الأول ملك ولا مال ، وفي الثاني يعكس

الحال ، فإنه يبذل بإزائه المال ، مع أنه ليس بملك قبل البيع لأحد ، وإن صار

ملكا للمشتري أو البايع بالمال ، وقد انقدح به ، أن المعتبر في صحة البيع هو

المالية . نعم لو كان بالفعل ملكا ، فلا بد أن يكون ملكا للبايع ، وإلا لكان

فضوليا يتوقف نفوذه على الإجازة ، أو باطلا ، على الخلاف ، كما تقدم .

قوله ( قدس سره ) : ( إذ لا بيع إلا في ملك - الخ - ) .

قد عرفت أن النسبة بين الملكية والمالية عموم من وجه ، فلا وجه

للاستدلال به على اعتبار المالية ، مع أنه إنما لا بيع إلا في ملك فيما هو بالفعل

ملك ، لما أشرنا إليه من صحة بيع الكلي ، بلا خلاف ولا اشكال مع أنه

ليس بملك بالفعل ، وإن كان بالمال ، فالأولى أن يقال : إن ما ليس ما عرفا

بمال ، فلا خلاف ولا اشكال في عدم جواز وقوعه أحد العوضين في البيع ،

فإنه مبادلة مال بمال .

قوله ( قدس سره ) : ( وإلا فلا يخفى وجوب الرجوع إلى عمومات صحة البيع

- الخ - ) .

فيه ما لا يخفى ، فإن الرجوع إليها تمسك بالعام فيما اشتبه كونه من

مصاديقه ، بناء على اعتبار مالية العوضين في البيع ، كما أشرنا إليه . نعم -

يصح الرجوع إلى عموم " أوفوا بالعقود " 1 لو لم نقل باعتبار ذلك في صدق -

1 - المائدة : 1 .