حاشية المكاسب — الصفحة ١٠٢

في نقل العبد المسلم إلى الكافر

لا وجه لهذا الابتناء أصلا ، حيث إن العائد لو سلم أنه كالذي لم يزل ،

إلا أنه بحسب النظر المسامحي العرفي ، وإلا فلا شبهة أنه غير الأول ،

والاجماع إنما كان على الأول ، وإلا لم يحتج إلى أنه كالذي لم يزل . نعم ربما

يصح الابتناء فيما كان الدليل على ملكيته بالإرث ، على خلاف قاعدة نفي

السبيل ، بنص دعوى صدق أنه تلك الملكية على أن العائد كغير الزائل ،

فتأمل .

قوله ( قدس سره ) : ( يشكل في الخيارات الناشئة عن الضرر من جهة قوة

أدلة نفي الضرر - الخ - ) .

لا يخفى أن المقام ، ليس مقام تعارض الدليلين ، بل من قبيل تعارض

المقتضيين ، كما في تزاحم الواجبين ، وذلك لأن المقتضي لكل من النفي

والاثبات ، من الضرر ، والسبيل هيهنا ، كما في غيره بلا قصور فيه ، وليس

عدم تأثيره ، إلا لابتلائه بالمزاحم الأقوى ، كما لا يخفى . وفي مثله لا بد من

الترجيح بالأهمية ، لا بأقوائية الدليل . نعم لو لم يحرز الأهمية ، فلا بأس

بالترجيح بها للأول إلى تعارض الدليلين في الحكم الفعلي ، واحراز الأهمية

بها بطريق الإن ، فافهم . ولا يبعد أهمية نفي السبيل المقتضي لنفي

الخيار ، عن نفي الضرر المقتضي لاثباته .

قوله ( قدس سره ) : ( فإن هذا الضرر إنما حصل من كفره الموجب لعدم

قابلية تملك المسلم - الخ - ) .

فيه أنه ليس من الاقدام بالضرر المانع عن شمول قاعدته له ،

كما إذا أقدم على البيع بالأقل عن علم ، بل من الاقدام على ما كان حكمه

بحسب عموم أدلة الضرر ، لولا قاعدته ، فلو لم نقل بالخيار ، فلا بد من

تخصيصها بقاعدة السبيل والعلو المنفيين بناء على ما عرفت من أن مجرد التملك

بلا اختيار ، وإن لم يكن سبيلا وعلوا ، إلا أن تحصيله بالاختيار بالبيع ، أو

بالفسخ بالخيار ، كان سبيلا وعلوا ، فلا تغفل .

قوله ( قدس سره ) : ( مع أنه على تقدير المقاومة يرجع إلى أصالة الملك وعدم

زواله بالفسخ والرجوع - الخ - ) .