العناوين الفقهية — الجزء ١، الصفحة ٣٣١

الكلام في تعارض الضررين

وفي المسالك ما معناه : أن مع عدم تجاوز الحاجة وعدم علم التعدي وظنه ( 1 )

لا ضمان اتفاقا ، لعموم التسلط على ماله ، ولأنه لم يفرط ، وسببية الإتلاف ضعيفة

بالأذن الشرعي . ومع التجاوز وعلم التعدي أو ظنه فلا شبهة في الضمان للتفريط

والسببية . وإن انتفى أحد الأمرين دون الاخر ، ففيه قول للمحقق والعلامة في

القواعد والإرشاد بعدم الضمان ، لأنه مأذون شرعا ، ولا يعد مع عدم التجاوز أو

مع عدم العلم أو الظن تفريطا ، ولأصالة البراءة . وقول للعلامة في التحرير والشهيد

في الدروس : بالضمان ، للسببية .

ثم قال : ويرجح هذا القول في بعض أفراده ، وهو ما لو علم التعدي فتركه

اختيارا وإن كان فعله بقدر حاجته ، لأن ترك قطعه مع علم التعدي إلى الغير

وقدرته على قطعه تعد محض . نعم ، مع عدم العلم ولا الظن قد يشكل الضمان على

تقدير تجاوز الحاجة ، لأن فعله مأذون فيه على التقديرين ولا تفريط حينئذ ( 2 ) .

إذا عرفت هذا ، فنقول : تصرف المالك في ملكه إما أن يكون لحاجة أو بدونها ،

والحاجة أيضا قسمان : إما جلب نفع أو دفع ضرر .

وعلى التقادير : إما أن يكون الضرر الواقع على الجار من هذا الفعل ضررا

عينيا كما إذا حفر بئرا يوجب سقوط جدار الجار ونحو ذلك ، أو ضررا حكميا كما

إذا على جداره وبنى فوقه غرفة تمنع عن إشراق الشمس والقمر على دار الجار ،

ويصير سببا لاحتباس الهواء فيها ، وذلك مما يوجب نقصا في قيمتها ومنافعها .

وعلى التقادير : إما أن يكون هذا الضرر يستند إلى نفس فعل المتصرف في

ملكه - كما إذا حفر بئرا أو بالوعة بحيث يكون مجرد الحفر موجبا للضرر وسقوط

جدار الجار ، أو أرسل ماء ، أو أجج نارا بحيث يكون هذا الضرر ناشئا من نفس

هذا الفعل - وإما أن يكون ناشئا من شئ آخر ترتب على ذلك ، فإنه متى ما جعل

داره حماما أو بالوعة فبمرور الأيام واجتماع المياه والأمطار يوجب الضرر على

( 1 ) في ( ن ) : أو ظنه . ( 2 ) المسالك 2 : 257 ، كتاب الغصب .