القضاء والشهادات — الصفحة ١٠٢

عدم وجد دليل يمنع من أخذ الجعل

على أحد المضطرين ، فإن كان جائزا لم يجز تعليل ترك الأخذ بالضرر ، وإن

لم يجز لم يجز ايجاب القضاء مضطر معين فيلزم جواز أخذ الجعل مع

التعين ، وهو مراد كاشف اللثام حين أجاب عنه بأنه لو تم جاز الأخذ مع

التعين بطريق أولى ، إذ مع التعدد ربما أمكن الجمع بين القضاء والتكسب ( 1 ) .

إلا أن يقال : إن المنع من أخذ الجعل مع التعين هو ما تقدم سابقا من

عدم سلطنة الانسان على ما يجب عليه عينا .

ويرد عليه - حينئذ - وقوع التعارض بين أدلة نفي الضرر وبين أدلة

وجوب القضاء ، فإما أن يجمع بينهما بأخذ الجعل وإما أن يحكم بعدم وجوب

القضاء ، فيجوز أخذ الجعل حينئذ ، لعدم تعينه .

وعلى أي تقدير ، فلا وجه للتفصيل بين المعين وغيره من جهة الضرر .

هذا ، إذا كان الضرر مما لا يجب تحمله ، وأما إذا كان مما يحرم تحمله ،

تعارض وجوب التكسب ووجوب القضاء . كلن هنا يمكن أخذ الجعل على

وجه الاستنقاذ من المتحاكمين ، لوجوب دفع ضرر القاضي على كل أحد سيما

المتحاكمين .

عدم وجد دليل يمنع من أخذ الجعل

وكيف كان ، فلا دليل يطمأن به على المنع عن أخذ الجعل في صورة

عدم التعين وعدم الكفاية . نعم ، لو قام اجماع في خصوص المسألة كما حكي

عن بعض ( 2 ) ، أو كيلة على عدم جواز أخذ الجعل في الواجب الكفائي ،

أو على أن الأصل في الواجب الكفائي ذلك إلا إذا اقتضت الحكمة الموجبة له

ذلك ، كان هو المتبع .

( 1 ) كشف اللثام 2 : 323 . ( 2 ) جامع المقاصد 4 : 36 .