القضاء والشهادات — الصفحة ١٠١

أخذ القاضي الجعل على القضاء

قطعا ، لأنه إما مخير بين القضاء والكسب ، وإما أن يتعين عليه التكسب .

والأقوى جواز أخذ الجعل حينئذ على وجه الاستنقاذ لا المعاوضة ، بل يمكن

القول بجواز المعاوضة أيضا ، لأن الفرض قابلية الفعل للتملك به ذاتا ، وعدم

جريان ما ذكرنا من الموانع حتى إطلاقات الاجماعات والأخبار ،

لاختصاص معاقد الاجماع بصورة التعين وإن كان مرادهم به مقابل الكفائي

لا التخييري ، وانصراف الأخبار إلى غير الفرض .

ومما ذكرنا يظهر إمكان الفول بجواز أخذ الجعل فيما إذا لم يتعين عليه

إذا لم يقدر على كفاية له كما هو أحد القولين ، بل عن بعض شراح المفاتيح ( 1 )

نسبة الجواز إلى المشهور مطلقا حتى مع الكفاية ، وعن المفيد ( 2 ) والقاضي ( 3 )

إطلاق الجواز مع الكراهة ، ولعله لما ذكرنا من عدم الدليل على المنع عن أخذ

الجعل على الواجب إذا لم يتعين ، لأنه لعدم تعينه كالمباح ، ولذا جاز أخذ

الجعل على الجهاد ، والرواية الأولى من الروايات ظاهرة بل صريحة في

صورة تعين القضاء ، والثانية منصرفة منصرفة إليه كالثالثة الضعيفة .

وربما يستدل على الجواز بأنه لو تعدد القاضي واشتركوا في الضرورة

فإن لم يجز لهم الأخذ لزم تعطيل الأحكام إن امتنعوا من الحكم واشتغلوا

بالتكسب لمعاشهم ، وإن اشتغلوا أو بعضهم بالقضاء عن التكسب لزم الضرر

أو التكليف بما لا يطاق .

وفيه : أن فرض اشتراك الكل في الضرورة مستلزم لايجاب القضاء

( 1 ) لم نقف عليه . ( 2 ) المقنعة : 588 ، وفيه : والتبرع أفضل . ( 3 ) المهذب 1 : 346 .