جواهر العقود — الجزء ١، الصفحة ١٨٨

الخلاف المذكور في مسائل الباب

والشافعي وأحمد مطالبة المشتري بهدم ما بنى ، ولا قلع ما غرس ، مضافا إلى الثمن .

وقال أبو حنيفة : للشفيع أن يجبر المشتري على القلع والهدم . وقال في عيون المسائل :

وذهب قوم إلى أن للشفيع أن يعطيه ثمن الشقص ، ويترك البناء والغراس في موضعه .

فصل : وكل ما لا ينقسم - كالحمام ، والبئر ، والرحا ، والطريق ، والباب - لا شفعة

فيه عند الشافعي . واختلف قول مالك ، فقال : فيه الشفعة . وقال : لا شفعة . واختار

القاضي عبد الوهاب الأول . قال : وهو قول أبي حنيفة .

وعهدة الشفيع في المبيع : على المشتري ، وعهدة المشتري : على البائع عند جمهور

العلماء . فإذا ظهر المبيع مستحقا أخذه مستحقه من يد الشفيع ، ورجع الشفيع بالثمن على

المشتري ، ثم يرجع المشتري على البائع . وقال ابن أبي ليلى : عهدة الشفيع على البائع

بكل حال .

واختلفوا : هل يجوز الاحتيال بإسقاط الشفعة ؟ مثل أن يبيع سلعة مجهولة عند من

يرى ذلك مسقطا للشفعة ، أو أن يقر له ببعض الملك ثم يبيعه الباقي ، أو يهبه له ؟ . فقال

أبو حنيفة والشافعي : له ذلك . وقال مالك وأحمد : ليس له ذلك . فإذا وهبه من غير

عوض فلا شفعة فيه عند أبي حنيفة والشافعي . وكذلك قول أحمد ، بل لا بد أن يكون قد

ملك بعوض . واختلف قول مالك في ذلك . فقال : لا شفعة فيه . وقال فيه الشفعة .

فإذا وجبت له الشفعة فبذل له المشتري دراهم على ترك الاخذ بالشفعة جاز له

أخذها وتملكها عند الثلاثة . وقال الشافعي : لا يجوز ذلك ولا يملك الدراهم . وعليه

ردها . وهل تسقط شفعته بذلك ؟ لأصحابه وجهان .

فصل : وإذا ابتاع اثنان من الشركاء نصيبهما صفقة واحدة ، كان للشفيع عند

الشافعي وأحمد أخذ نصيب أحدهما بالشفعة ، كما لو أخذ نصيبهما جميعا . وقال مالك :

ليس له أخذ حصة أحدهما دون الآخر ، بل إما أن يأخذهما جميعا أو يتركهما جميعا .

وبه قال أبو حنيفة .

ولو أقر أحد الشريكين : أنه باع نصيبه من رجل ، وأنكر الرجل الشراء ولا بينة ،

وطلب الشفيع الشفعة ، قال مالك : ليس له ذلك إلا بعد ثبوت الشراء . وقال أبو حنيفة :

تثبت الشفعة ، وهو الأصح من مذهب الشافعي ، إلا أن إقراره يتضمن إثبات حق المشتري

وحق الشفيع . فلا يبطل حق الشفيع بإنكار المشتري . وتثبت الشفعة للذمي ، كما تثبت

للمسلم ، عند مالك وأبي حنيفة والشافعي . وقال أحمد : لا شفعة للذمي . انتهى .

فائدة : حكى ابن الصلاح : أن الأصمعي سئل عن معنى قول النبي ( ص ) : الجار أحق