حاشية مجمع الفائدة والبرهان — الصفحة ٥٧٤

العارية

مطلقا . . إلى آخره ( 1 ) .

لا يخفى أن المالك وإن علم أنه يجب عليه الإرسال ، إلا أنه قال : ما أسلم

إليك إلا عارية ، تعامل معي معاملة العارية ولا أرضى بغير ذلك ، والمحرم أخذ

كذلك وأقدم بذلك ، فعليه العوض لو أرسل ، لعموم " على اليد " ، والنهي في

المعاملات لا يقتضي الفساد ، ولأنه أقدم على الضمان ، ولأن المباشر أقوى إذا

اجتمع مع السبب ، إلا أن يكون هو أقوى ، وليس ما نحن فيه منه ، فتأمل جدا .

قوله : وهي تحصل ( 2 ) بغير عقد ، كما لو حسن ظنه ( 3 ) بصديقه كفى في

الانتفاع عن العقد ، وكما في الضيف ، بخلاف العقود اللازمة ، فإنها موقوفة على

ألفاظ خاصة اعتبرها الشرع . . إلى آخره ( 4 ) .

قد عرفت أن مثل هذا لا يسمى عارية عرفا ولغة ، وأنه لا يكفي الظن ،

لشمول ما دل على المنع من اتباعه ، وأنه مع العلم لو تلف يمكن الضمان ، لعموم

" على اليد " ، مع عدم مخرج ، إذ لا ملازمة بين عدم حرمة التصرف والضمان .

مع أن الغالب أن تجويز التصرف المعلوم بالفحوى دائر مع عدم تلف العين ،

بل وعدم نقصه أيضا ، وأنهم يقولون : إنما كنا نرضى إذا لم يتلف ولم ينقص أما مع

أحدهما فما كنا راضين ، والظاهر من حالهم أيضا ذلك ، فتأمل جدا !

ومما يدل على أن العارية عقد لا مجرد إباحة التصرف ، أن المستعير إذا

تعدى عن المأذون أو في الحفظ - مثلا - ثم رجع عن التعدي لا يخرج عن الضمان

بمجرد الرد إلى المأذون أو إلى الحفظ ، ولا يكون أيضا مستعيرا والعين عنده

( 1 ) مجمع الفائدة والبرهان : 10 / 358 . ( 2 ) في التذكرة : ( وهي قد تحصل ) . ( 3 ) كذا ، وهو موافق لما في التذكرة ، وفي مجمع الفائدة والبرهان : ( كما لو حصل ظنه ) . ( 4 ) مجمع الفائدة والبرهان : 10 / 360 ، تذكرة الفقهاء : 2 / 211 .