حاشية مجمع الفائدة والبرهان — الصفحة ٤٢٨

الكفالة

الضرر علة لاشتراط رضاه ، وإن كان علة للاشتراط فليس إلا أن العقد معه

صحيح وبدونه لا دليل على صحته ، إذ لا إجماع ولا عموم ، لأن الإطلاق

ينصرف إلى الفرد المتعارف ، ولم يتعارف الكفالة بغير رضا المكفول ، إلا أن

يدعي كونه أيضا من الأفراد المتعارفة ، أو أن إطلاقه ظاهر في العموم ، فليلاحظ

وليتأمل !

قوله : إن جاء زيد فأنا كفيل به ، أو إن طلعت الشمس ، وبذلك كله [ قال

الشافعي ] . . إلى آخره ( 1 ) .

لا يخفى أن قول : كفلت ، وأنا كفيل ، وأمثالهما إنشاء للكفالة من حين العقد ،

يعني : أنا صرت كفيله ، أو الآن كفيله ، على ما هو مقتضى العقود ، فإذا ضم إلى

ذلك قوله : بعد شهر ، أو إن طلعت الشمس ، وأمثالهما ، يعني المعنى : أنا الآن ما

صرت كفيله ، ولست الآن كفيله ، وأمثالهما ، فيحصل التدافع ، لأن العقد إنشاء

الأمر بمحض التكلم ومن حينه فيثبت من الحين ، وقوله : بعد شهر ، معناه لم يحدث

ولم يحصل من الحين .

اللهم ، إلا أن يرفع اليد عن الإنشاء ، ويجعل خبر أو عدة لا عقدا ، فيبطل

إن أريد العقد ، أو يجعل المعنى : أنا الآن كفيل إلا أنه لي أن لا أسلمه إلا بعد شهر ،

فيصح العقد .

وأما صحة إجارة الشهر الآتي غير متصل بالعقد ، فعلى القول بالصحة ،

لكونه ملكا له حين العقد ، من غير فرق بينه وبين المتصل ، كما مر تفصيله .

قوله : [ ولو قال : أنا أحضره أو أؤدي ما عليه ] لم يكن كفالة ( 2 ) .

( 1 ) مجمع الفائدة والبرهان : 9 / 317 . ( 2 ) مجمع الفائدة والبرهان : 9 / 317 .