حاشية مجمع الفائدة والبرهان — الصفحة ١١٣

في العوضين

لا يقاس على الآبق الضالة من البعير . . إلى آخره ( 1 ) .

إعلم أن بيع الضالة عند الفقهاء صحيح البتة ، إما مطلقا أو على طريقة بيع

الآبق .

وجه الأول ، أن الضرر ليس إلا من جهة الغرر ، وهو مجهولية الحصول ،

لعدم القدرة عليه ، والضالة بحسب العادة مقدور عليها ، وبحسب الغالب الشائع

المتعارف يجدها ويأخذها بعد التفتيش والتجسس البالغ ، وعدم المسامحة

والمساهلة ، بل من هذه الجهة أولى من الطير المعتاد الرجوع في حكاية القدرة على

التسليم وظهور الحصول ( 2 ) .

ولو سلم عدم الأولوية ، فليس بأضعف منه ، وعلى فرض تسليم الأضعفية

فليست إلى حد يدخل به في مجهول الحصول كالآبق ، لأن له شعورا وتدبرا ( 3 )

وحيلة في إخفاء نفسه وإخراجها عن أن يتمكن منه ويتسلط عليه ، ولذا - بحسب

العادة - ليس مقدور التسليم .

ووجه الثاني ، أنها غير مقدور التسليم حين الضلال ، وغير معلوم الحصول

بعده ، فهو مثل الآبق ، وإن كان القدرة على التسليم فيه أزيد وظن الحصول

أقوى ، فإذا حكم الشارع في الآبق بما حكم يكون ذلك الحكم فيها بطريق أولى .

ولو لم تكن هذه الأولوية لحكمنا فيها ببطلان البيع ، لعدم القدرة على التسليم

وحصول الغرر ، ولذا لم نقل بالصحة في غير الآبق والضالة مما هو مجهول الحصول .

واحتمل الشارح البطلان بناء على عدم الأولوية أيضا ، وفيه ما فيه ،

فتأمل .

( 1 ) مجمع الفائدة والبرهان : 8 / 173 . ( 2 ) في ب : ( الحال ) . ( 3 ) في ب ، د ، ه‍ : ( تدبيرا ) .