حاشية مجمع الفائدة والبرهان — الصفحة ٩٧

في المتعاقدين

لما ذكرنا من الاستصحاب ، وحديث : " ما لا يدرك كله لا يترك كله " و :

" الميسور لا يسقط بالمعسور " و : " إذا أمرتكم بشئ فأتوا منه ما استطعتم " ،

وغير ذلك ، فيكون الخيار حينئذ للبائع والمشتري معا ، فتدبر .

قوله : [ فالبيع باطل ] ، فيرجع إلى عينه إن كانت باقية . . إلى آخره ( 1 ) .

في يد أي شخص كان ، سواء كان البائع أو المشتري أو غيرهما ، لأنه عين

ماله وحقه وليس غيره حقه . نعم ، لو أعطى البائع ذلك للمشتري أو غيره

وأقبضهما ، له مطالبة البائع باسترداده منهما وإقباضه إياه ، وهذا لا ينافي ما قال

بعضهم أنه يرجع على المشتري ، لأنه مبني على كون العين ( 2 ) في يد المشتري ، وأنه

على أي حال يرجع إلى عين ماله التي هي عند المشتري سواء كان الرجوع

بواسطة البائع أو بغير واسطة .

ويمكن أن يكون مراد البعض أنه يرجع إلى عين ماله التي كان مقتضى العقد

المفسوخ أنه للمشتري لو لم يفسخ ، فتأمل ، فإنه بعيد .

وبالجملة ، لما كان صورة وجود العين في يد المشتري لها أحكاما تناسب

البيع الفضولي لهذا توجهوا إلى ذكر خصوص هذه الصورة ، وإلا فغير هذه

الصورة لا مناسبة لها للفضولي ، بل من فروعات الغصب من دون وساطة

الفضولي ، وأن الفضولي أيضا من فروعاتها ببعض الصور .

وأما الرجوع إلى القيمة ، فإنها لما لم تكن عين ماله وإنما هي حقه بسبب اليد

الضمان ( 3 ) ، فالرجوع على البائع والمشتري على حد سواء ، لكن لو رجع على

المشتري يرجع هو على البائع في صورة الجهل ، وفي صورة العلم ذكر فيها ما ذكر ،

( 1 ) مجمع الفائدة والبرهان : 8 / 163 . ( 2 ) في ب : ( المبيع ) . ( 3 ) في د : ( الضماني ) .