حاشية كتاب المكاسب — الصفحة ٧٨

في قاعدة ما لا يضمن بصحيحه

وحكي عن « المسالك » حاكيا عنها وعن « القواعد » في مسألة المستعير ، من المستعير من إطلاق الإشكال في رجوع المستعير على المعير لو رجع عليها مطلقا ، وفي رجوع المعير على المستعير الجاهل مع حكمه في المستعير من الغاصب بخلاف ذلك .

إذا عرفت هذه الأقوال .

فنقول : إنّ هنا قواعد ثلاث :

أحدها : قاعدة ما لا يضمن .

والأخرى : قاعدة الغرور .

والثّالثة : قاعدة استقرار الضّمان على يد من تلف في يده .

أمّا القاعدة الأولى : فهي بظاهرها وإن دلَّت على عدم قرار الضّمان على المستعير أصلا ، فمقتضاه عدم جواز الرّجوع إليه مطلقا ، ولكنّه لمّا كان مدركها الاستيمان ، وهو بالنّسبة إلى المالك منتف ، حيث لم يتحقّق من قبله فله الرّجوع إليه ، وامّا بالنّسبة إلى الغاصب فمتحقّق ، لتسليطه عليه بعنوان المجّانية من غير تضمين ، فليس له الرّجوع إليه أصلا لأنّه أمين بالنّسبة إليه حيث استأمنه ، وقاعدة استقرار الضّمان مخصّصة بما إذا كان من تلف في يده أمينا ، وقد عرفت أنّ المستعير ليس ممّن استأمنه المالك ، ولكنّه بالنّسبة إلى الغاصب أمين ، فللمالك أن يرجع إلى المستعير بمقتضى قاعدة اليد ، وأنّ الضّمان على يد من تلف في يده وإلى الغاصب لكون المسألة ممّا تعاقب عليه الأيدي ، ولكنّه بعد رجوعه إلى الغاصب ليس للغاصب الرّجوع إلى المستعير سواء كان عالما أو جاهلا ، لكونه أمينا من قبله ، وقد عرفت تخصيص القاعدة بالأمانة ، وامّا لو رجع إلى المستعير فله الرّجوع إلى المعير لو كان جاهلا لقاعدة الغرور - لو سلَّمنا جريانها في المقام - وامّا لو كان عالما فلا لعدم جريان القاعدة كما لا يخفى .

اعلم إنّ من جملة العقود الَّتي يضمن بصحيحها الحوالة والضّمان ، لأنّ المال