حاشية كتاب المكاسب — الصفحة ٣٥

في ملزمات المعاطاة

مقيّد بعدم الإبطال .

واعلم أنّا قد ذكرنا أنّ الأقوى على فرض القول بالإباحة كونها شرعيّة لا مالكيّة لعدم أذن المالك وإمضائه إيّاها ، ولكنّه قد يظهر من بعض المحقّقين أنّ الإباحة مالكيّة حيث ذكر في وجهها أنّ التّمليك الذي قصده المتعاطيان لازمه الأذن في التصرّف لأنّه لا ينفك عن الإذن ، وبعد حكم الشّارع بعدم حصول التّمليك فلا مانع من جواز التّصرف الذي فهم ضمنا بالالتزام ، فجواز التصرّف مستند إلى أذن المالك لا إلى جعل الشّارع في هذا المقام بخصوصه .

وفيه أوّلا : النّقض بالبيوع الفاسدة حيث أنّهم قائلون بعدم جواز التصرّف في البيع بعد كشف حالها ، فلو كان الإذن المستفاد من التّمليك موجبا لجواز التصرّف وإباحته لكان التصرّف فيها أيضا جائزا لعدم الفرق بينهما .

وثانيا : بالحلّ ، وهو أنّ أذن المالك بعد التّمليك غير معقول ، إذ الفعل الصّادر من المالك انّما هو صيرورة الشّيء ملكا ، وامّا جواز تصرّفه فمن آثار الملكيّة ، ألا ترى أنّه ليس له المنع عن التصرّف بعد جعله ملكا له ، فالإذن بعد التّمليك بمنزلة قوله تصرّف في ملكك وهذا لا يفيد شيئا .

إن قلت : هذا الذي ذكرت أنّه مستفاد من التّمليك يكفي في ثبوت الإذن .

قلنا : بعد النّقض بالبيوع الفاسدة ، أنّ الأذن في التصرّف بزعم كونه ملكا للغير لا يكفي في جواز التصرّف لو كان في الواقع ملكا لمن أذن التصرّف .

قوله قدّس سرّه : « لو سلَّم جريانها » ( 1 )

.

لعلَّه أراد إمكان منع إجراء أصالة بقاء الإباحة لإرجاعه إلى الشكّ في المقتضي ، بأن يقال بأنّ الشكّ مستند إلى كيفيّة اقتضاء المقتضي حيث لا نعلم أنّ

( 1 ) كتاب المكاسب : 91 سطر 1 .