حاشية كتاب المكاسب — الصفحة ٣٦٩

في بيع الوقف

العقد عن مقتضاه ، حتّى لا يكون شرطه حينئذ منافيا لمقتضى العقد ، بل المنافاة باقية بحالها ، ولكنّ الشّارع لم يمض إنشائه ، أعني التأبيد بالنّسبة إلى هذا الزّمان .

ولا تتوهّم : أنّ حكم الشّارع بجواز البيع يخرجه عن المنافاة واقعا ، حيث أنّ المنشأ شيء يجوز بيعه بحكم الشّارع ، فشرط البيع غير مناف لمنشئه ، لأنّ منشأه ليس إلَّا ما يقتضي التأبيد ، فحكم الشّارع مناف لمقتضى إنشائه ، والشّرط المذكور في ضمنه إنّما يكون موافقا للحكم لا للمنشأ ، فهو كالحكم باق على المنافاة ، فتدبّر .

قوله : « ويمكن أن يقال بعد التمسّك في الجواز بعموم الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها والمؤمنون عند شروطهم » ( 1 )

انتهى .

أقول : ظاهر عبارة المصنّف جواز التمسّك بالرّوايتين ، ولو مع ثبوت المنافاة .

وفيه : ما لا يخفى ، لأنّ صحّة الاستدلال بهما على فرض تماميّتهما في الدّلالة إنّما هو فيما شكّ في المنافاة ، وامّا ما علم منافاته فهو خارج عن عمومها قطعا لما سنذكره إن شاء اللَّه تعالى .

إذا عرفت ذلك فنقول إنّ التمسّك بهما في صحّة العقد في الموارد المشكوكة المنافاة مطلقا لا تخلو عن مناقشة .

توضيحها : يتوقّف على معرفة الشّرط المنافي ، ووجه سببيّة الفساد للعقد :

وامّا الشّرط المنافي ، فهو امّا أن يكون منافيا لمدلول العقد ، امّا مطابقة أو تضمّنا أو التزاما عرفيّا ، وامّا أن لا يكون كذلك ، بل يكون منافيا لبعض مقتضياته الثّابتة له بالأدلَّة الشرعيّة بحيث لا ينفكّ فيه .

أمّا القسم الأوّل : فهو مانع عن انعقاد العقد عرفا ، ضرورة عدم صدق البيع عند العرف فيما لو قال المالك « بعتك بشرط أن لا تتملَّك » أو « بعتك بلا ثمن » وغير

( 1 ) كتاب المكاسب : 172 سطر 1 .