الضمانات الفقهية وأسبابها — الصفحة ٧٩

- الفرق بين القيد والشرط وبحث حول القيمي والمثلي وحول مزج الغاصب المغصوب بغيره . . . 362

للمضمون بمعنى انه يضمن المال الذي يكون وفائه من المال المعين .

2 - للزوم الوفاء بالشرط .

3 - فإنه مقتضى التقييد وان فوات القيد يوجب فوات المقيد ، وأشكل عليه سيدنا الحكيم ( رحمه الله ) بأنه يوجب الخيار المسمى بخيار تخلف الوصف دون بطلان العقد . كما إذا قيل بعتك هذا العبد الكاتب ، فتبين انه غير كاتب . فلا فرق بين فوت القيد وفوت الشرط .

وما يقال من أنّ الصحة - مع الخيار - في موارد تخلّف الشرط من باب تعدد المطلوب وتعدد القصد ؛ قصد قائم بالمجموع وبالمشروط وبالموصوف . وقصد قائم بالبعض وبالخالي عن الشرط والوصف ، فإذا فات القصد الأول كفى القصد الثاني . يرده بانتفاء القصدين غالبا كما يقال في فرض القصد ، فالفرق بين القيد والشرط يحتاج إلى بيان مقبول . هذا

ولكن السيد الخميني ( رحمه الله ) علّق على فرض التقييد بقوله : صحته كذلك محل اشكال . بل منع ، إلا إذا كان كليا في المعين ، فان له وجه صحة . فان الكلّي في المعيّن لا يخرج من الكلية والذمة على ما هو التحقيق ، فيكون ضمانه في دائرة المعين ، فمع تلف الكل يبطل الضمان ومع بقاء مقدار الدين لا يبطل ويتعين للأداء ، ومع بقاء ما ينقص عنه يبطل بالنسبة .

واعلم أن الضمان المفسر بنقل ما في الذمة إلى الذمة لا يعقل تقييده بالمال الموجود في الخارج كما يظهر من السيد الأستاذ الخوئي وغيره وقال السيد الخوئي : فينحصر الامر في الاشتراط ولا يترتب عليه الا وجوب الوفاء بالشرط ، كما مر من الاشكال في ثبوت الخيار بتخلفه . لكن أخير كلامه ضعفناه في ما مر ، وان شئت فقل اشكالات المسألة ثلاثة .

1 - القييد بالمال ينافي تعلق الضمان بالذمة فلا يصدق عليه الضمان .