الضمانات الفقهية وأسبابها — الصفحة ٧٥

- الفرق بين القيد والشرط وبحث حول القيمي والمثلي وحول مزج الغاصب المغصوب بغيره . . . 362

إذا اذن المضمون عنه في الضمان بالزيادة .

( 1 ) تقدم ان الضمان في المقام بمعنى نقل ما في الذمة إلى ذمة الضامن ، وعليه يمتنع ما فرضه في المتن في الصورتين ، الا ان يرجع إلى ضمان البعض والابراء من الباقي . وكذلك في الفرض الثاني يرجع إلى الإشتراط والالتزام باعطاء الزيادة مجاناً .

أقول : إذا كان الضمان مع الزيادة باذن المضمون عنه ورجوع الضامن عليه ، يجري بحث الرباء ولم أجد عاجلًا من ذكره فتأمل . فان الزيادة جاءت من قبل الشرط في العقد ، لا من القرض .

وأما بالنسبة إلى الاشكال الأول فيمكن ان نخلص عنه بلحاظ اطلاق قوله أوفوا بالعقود . بان يقال إن الضمان يقع على اقسام أحدها ما مر من نقل ما في الذمة إلى الذمة الأخرى ومنها اثبات بدل ما في الذمة في ذمة أخرى أقل منه أو أكثر ، وهذا ان لم تشمله الروايات الخاصة فرضا يشمله قوله تعالى ، أوفوا بالعقود . فهو ضمان عرفي وان لم يكن بالاصطلاحي الفقهي فرضاً ولا تجري عليه احكامه الخاصة بلحاظ الروايات فرضا .

( 2 ) لخبر عمر بن يزيد الذي مر انه غير معتبر أو لان موضوع ضمان المضمون عنه هو الأداء دون العقد والأداء تعلق بالأقل . والأوجه ان يقال باصالة برأة ذمة المضمون عنه من غير الأقل ، إذا لم يضمن كل الدين قبل تقليل الضامن .

( 3 ) إذا لم يأذن له المضمون عنه ، فإنه تبرع من الضامن فلا معنى لرجوعه على غيره .

( مسألة 21 ) يجوز الضمان بغير جنس الدين كما يجوز الوفاء بغير الجنس وليس له ان يرجع على المضمون عنه الا