الضمانات الفقهية وأسبابها — الصفحة ٥٠

- الفرق بين القيد والشرط وبحث حول القيمي والمثلي وحول مزج الغاصب المغصوب بغيره . . . 362

( 6 ) لنفي الضرر وكأنه لا خلاف فيه .

( 7 ) لاستصحابه . وفي الجواهر ( 26 / 128 ) : بل قد يقوى عدم الخيار ولم يعلم به حتى تجدد اليسار للأصل ( اصالة اللزوم ) . وفي المستمسك ( ص 279 ) نعم اطلاق كلمات الأصحاب يقتضي عدم الفرق بين زوال اليسار وبقائه .

أقول : لم يظهر وجه قوى للتفصيل بين فرض العلم باليسار وعدمه كما في الجواهر ، فلو قيل بزوال الخيار في صورة تجدد اليسار مطلقاً كان أوفق ببناء العقلاء فلاحظ .

وقال أيضاً ( 129 ) : ثم إن هذا الخيار على الفور أو التراخي ؟ وجهان ، ذكرناهما في نظائره ، وقلنا إن الأصل يتقضي الثاني منهما ، كما اعترف به غير واحد . ويظهر من السيد الأستاذ الحكيم ( رحمه الله ) انه فوري .

فائدة : لم يذكر الماتن ملاءة الضامن في جملة شروط الضامن خلافاً للقواعد حيث قال العلامة فيها : الثاني الضامن وشرطه البلوغ والرشد وجواز التصرف ، والملاءة حين الضمان أو علم المستحق بالاعسار . ولا يشترط استمرار الملاءة ، فلو تجدد ، لم يكن له فسخ الضمان ، أما لو لم يعلم كان له الفسخ .

أقول : يظهره منه انه شرطها في لزوم العقد دون صحته كما في العروة ولاحظ ما ذكره المحقق الثاني في شرح كلام العلامة في جامع المقاصد ج 5 / 312 .

8 - وهو ذلك لعدم تأثير يساره في نفي الخيار . وقيل لاطلاق الفتاوى .

9 - من نفى الضرر ومما يقال من عدم بناء الأصحاب على العمل