الضمانات الفقهية وأسبابها — الصفحة ٣٤٥

- الفرق بين القيد والشرط وبحث حول القيمي والمثلي وحول مزج الغاصب المغصوب بغيره . . . 362

الأستاذ « 1 » .

وجماعة من المعلقين على العروة ايضاً أنكروا الشركة وان اختلفوا في قيود الشركة ظاهراً . فحكم المقام - وهو اشتباه المالين - اما الصلح أو التقسيم بحسب نسبة المالين أو القرعة « 2 » فلاحظ .

( 3 ) لأحقية المالك بعين ماله .

( 4 ) لأصالة البراءة عن الضمان ، وهل للمالك إحلاف ورثة العامل بعدم علمهم باتلاف موروثهم أو تعديه أو تقصيره ؟ فيه وجهان الأرجح الأوّل .

وفي الجواهر ( 407 ) عند قول الماتن : ( وان جهل كونه ) اي ما في يد الميت ( مضاربة ) : لاحتمال : التلف أو غيره ( قضى به ميراثا ) عند المصنف وثاني الشهيدين وسيد الرياض قضاء لحكم اليد ، بل لا ضمان عليه للمضاربة لأصالة البراءة . وكونه أمانة لا يضمنها الا مع التعدي أو التفريط ولم يثبت . واصالة بقاء المال لا يقتضي ثبوته في ذمته مع كونه أمانة ، بل ولا في تركته . وعدم الوصية أعم من اقتضاء الضمان ، إذ لعله تلف من غير تفريط .

( 5 ) لعموم قوله ( ص ) على اليد ما أخذت حتى تؤدي للمقام ، والعامل لموته لا ينكر الافراط والتقصير في التلف ، فلا مخرج له عن العموم « 3 » .

لكن يرد عليه أولا ان الخبر عامي مرسل ولا نقول بالانجبار ، فهو غير

( 1 ) - مستمسك العروة ج 12 / 418 . ( 2 ) - وقد ذكر اقسام الشركة مفصلة في العروة بعد كتاب المضاربة فلا حظ . ( 3 ) - لم يشر أحد إلى اصالة الصحة في فعل العامل في زمان حياته .