الضمانات الفقهية وأسبابها — الصفحة ٢٢٤

- الفرق بين القيد والشرط وبحث حول القيمي والمثلي وحول مزج الغاصب المغصوب بغيره . . . 362

موجبات الضمان في باب الديات

البحث فيه إمّا في المباشرة أو التسبيب أو تزاحم الموجبات .

أما الأولى فضابطها كما في الجواهر ومتنها : صدق نسبة الاتلاف إليه ولو بايجاد علته ، لا مع القصد إليه وإلّا لاقتضت القصاص .

وضابط الثاني : ما لولاه لما حصل التلف ، لكن علة التلف غيره كحفر البئر ونصب السكين والقاء الحجر ، فان التلف عنده بسبب العثار كما ذكر المحقق ( قدس سره ) وقال في كتاب الغصب : هو كل فعل يحصل التلف بسببه كحفر البئر في غير ملكه وكطرح المعاثر في المسالك ( الجواهر 43 / 43 و 95 ) . فالبحث الأول في المباشرة وفيه مسائل :

1 - يضمن الطبيب ما يتلف بعلاجه مباشرة في ثلاث صور :

أ - إذا عالج بغير اذن المريض أو وليه .

ب - إذا كان قاصراً غير حاذق .

ج - إذا قصر في العلاج .

والظاهر كما يظهر من الجواهر عدم الخلاف في ضمانه ، فان سبب الضمان - وهو الاتلاف - محقق ، والاذن في العلاج غير الاذن في الاتلاف ، فالمانع مفقود .

ومنه يظهر ضمانه إذا فرض مأذوناً وحاذقاً غير قاصر في العلم والعمل - أي معرفة الكبرى والتشخيص ( التداوي أو العملية ) - خلافاً لابن إدريس حيث نفي الضمان حينئذٍ . وعبارته في السرائر كتاب الحدود باب النفوس وغيرها : من تطبب أو تبيطر فليأخذ البراءة من ولي من يطبّبه أو صاحب الدابة وإلّا فهو ضامن إذا هلك بفعله شيء من ذلك .

هذا إذا كان الذي يجنى عليه الطبيب غير بالغ أو مجنوناً ، واما إذا كان