الضمانات الفقهية وأسبابها — الصفحة ١٧٦

- الفرق بين القيد والشرط وبحث حول القيمي والمثلي وحول مزج الغاصب المغصوب بغيره . . . 362

الصنف فهو مثلي ضرورة ان افراد الكلي مع فرض تماثلها متساوية الاقدام ومتقاربة الأوصاف من دون تفاوت بينهما في نظر العرف وان كان بينهما فرق بالدقة العقلية ، وان لم تكن لها افراد كذلك فهو قيمي ، وهما يختلفان بحسب الأزمان ، وهذا واضح .

4 - الضابطة عند الشك

إذا شك في مضمون انه مثلي أو قيمي ، كالرطب والعنب والزبيب والتمر والحديد والنحاس والرصاص وأمثال ذلك ، فقد اختلفوا في حكمه على أقوال أربعة : كالقول بضمان القيمة فقط . وكالقول بتخيير المالك بين أخذ المثل أو القيمة . وكالقول بتخيير الضامن بينهما وكالقول بضمان المثل فقط .

وقد نقل سيدنا الأستاذ الخوئي دلائل هذه الأقوال في درسه ( مصباح الفقاهة ج 3 / 310 ) نعم تخيير المالك يوجب حصول العلم بفراغ ذمة الضامن .

وأورد عليه الأستاذ ( عليهما السلام ) ص 315 بان اشتغال الذمة بالمثل أو القيمة واقعاً وقيام الإجماع والضرورة على عدم وجوب أدائهما معا لا يقتضيان تخيير الضامن بين أداء المثل والقيمة ولا تخيير المالك في استيفاء أيّهما شاء بل يمكن تعيين ما في الذمة بالصلح القهري بان يرجع المالك والضامن كلاهما إلى الحاكم الشرعي ويحكم الحاكم بذلك .

قلت : هذا الاحتمال خلاف بناء العقلاء الذي هو الأصل في هذه