بلغة الطالب ، الأول — الصفحة ٢١١

8 - في أثر الانشاء القولي غير الصحيح

قال المحقق الخراساني : يمكن أن يكون المراد من الصحة

أولا هو صحة العقد ، وإذا انتفت هذه الصحة تمت صحة البيع المعاطاتي .

أقول : وهذا الحمل خلاف صريح العبارة ، فإن مراده من

انتفاء الصحة هو انتفاء الملكية لا انتفاء صحة العقد . ولكن كلامه " قده "

صحيح في حد نفسه ، وهو نفس كلام السيد " قده " في وجه الجمع

الآتي ذكره .

قال السيد ما ملخصه : أنه إن باع بالصيغة الفاقدة للشرائط وكان

مقصوده ايجاد البيع اللازم - ولذا اختار البيع بالصيغة دون البيع

بالفعل - كان عقدا غير لازم عند المشهور ، وكان المأخوذ به كالمأخوذ

بالعقد الفاسد ، وإن باع وأنشأ العقد كذلك لكنه غير قاصد للزوم بل إنشاء

التمليك فقط لم يكن مانع من الصحة ، لأن القدر المتيقن من مذهب

المشهور عدم اللزوم ، فهو بيع صحيح متزلزل .

قال الشيخ " قده " : وتفصيل الكلام . .

أقول : مورد البحث ما إذا أنشأ المتعاملان بالعقد الفاقد لبعض

شرائط الصيغة وحصل تقابضهما . فإن كان التقابض منهما أمرا مستقلا

عن الانشاء الناقص الصادر منهما أفاد المعاطاة وترتب عليه الأثر ، لأن

سبق عقد باطل غير ضار به وإن كان بعنوان الوفاء بالعقد - مع جهلهما

ببطلانه ، أو علمهما به ولكن فعلاه تشريعا - كان مورد الكلام في ترتب

أثر المعاطاة وعدمه مطلقا أو على تقدير .