بلغة الطالب ، الأول — الصفحة ١٨٢

هل نقل أحد العوضين أو كليهما ملزم

على القول بالملك ، لامتناع التراد حينئذ ، ولو فرض أنه فسخ المعاملة

( وإن كانت لازمة ، لتجدد خيار الفسخ بظهور العيب - مثلا - حيث قال

جماعة بأنه موجب للفسخ من حينه ) ففيه وجهان : الرجوع ، لامكان

التراد ، لا سيما على القول بأن الفسخ يجعل العقد كلا عقد . والعدم ، لأن

الملك الحاصل بعد الفسخ غير الملك الحاصل له بالمعاطاة ، فأدلة

اللزوم جارية في هذه الصورة بعد الشك في شمول أدلة التراد . بل

الاستصحاب يقتضي عدم جواز الرجوع ، لأنه بالعقد اللازم يسقط موضوع

الجواز ، فلو شك بعد الفسخ يستصحب عدم الجواز .

وأما بناءا على القول بالإباحة ، فإن لازم نقله للغير كون العين

ملكا له ثم النقل ، إذ لا بيع إلا في ملك ، وكذا غير البيع من التصرفات

المتوقفة على الملك . فعلى هذا تكون المعاملة لازمة ، ولا يجوز الرجوع

لامتناع التراد ، كالقول بالملك . فإن فسخ فهل تعود العين ملكا للبائع

أو مباحة له كما كان مقتضى المعاطاة ؟ الظاهر الأول ، لأن المفروض أنها

صارت ملكا له وباعها - مثلا - فلو فسخ البيع بقيت على ملكه ولا

دليل على رجوعها مباحة .

نعم يجوز الرجوع للمعطى في صورتين :

إحداهما : أن يكون عقد المعاطاة هو الذي كشف عن كون العين

ملكا للمعطى له قبل النقل ، وبعد الفسخ ورجوع المعطي لا يبقى سبب

لملكية المعطى له . وكأن المراد من الكشف هنا كشف العلة عن المعلول ،

بأن يكون عقد المعاطاة علة للتملك والانتقال معا ، فإن فسخ المعطي