بلغة الطالب ، الأول — الصفحة ١٣٤

كلام الشهيد " قده "

اخراج المأخوذ بالمعاطاة في الصدقات الواجبة وعدم جواز نكاح المأخوذ

بها صريح في عدم إفادتها للملك ، إلا أن حكمه رحمه الله بعدم اعتبار

الشروط المذكورة للبيع والصرف معللا بأن المعاطاة ليست عقدا يحتمل أن

يكون باعتبار عدم الملك ، حيث أن المفيد للملك منحصر في العقد ، وأن يكون

باعتبار عدم اللزوم ، حيث إن الشروط المذكورة شرائط للبيع العقدي اللازم .

ثم قال قدس سره ما ملخصه : والأقوى اعتبارها وإن قلنا بالإباحة ،

لأنها بيع عرفي وإن لم يفد شرعا إلا الإباحة ، ومورد الأدلة الدالة على

اعتبار تلك الشروط هو البيع العرفي لا خصوص العقدي ، ولأن إفادتها

الإباحة تخالف القاعدة - لأن المفروض أن مقصود المتعاطيين هو الملك -

وحينئذ يجب الاقتصار على القدر المتيقن ، وهو المورد الجامع للشرائط

عدا الصيغة .

لكن المحقق الأصفهاني " قده " قال : لا يعتبر شرائط البيع العقدي

في المعاطاة على القول بإفادتها الملك شرعا ، إما لعدم المقتضي وهو

قصور الدليل اللبي ، أو لوجود المانع وهو السيرة العملية على أوسع

مما تقتضيه النصوص .

قال : ومنه يتبين حال المسألة على القول بإفادتها الإباحة ، لفرض

دلالة دليل الشرط على اعتباره في البيع ، وما لا يفيد الملك فليس بيعا

شرعا ، وقد مر أن موضوع دليل الشرط هو البيع الشرعي دون العرفي .

وأما قصور دليل تأثير المعاطاة في الإباحة عن شموله لفاقد غير الصيغة

أيضا فهو خلاف المشاهد من سيرة المسلمين من عدم رعايتهم لما يعتبر