كتاب البيع — الجزء ١، الصفحة ٣٩٠

هل حكم العقد الفاقد لبعض الشرائط حكم المعاطاة ؟

على القول بكونها شرائط اللّزوم ، فالصحيح هو القول بحصول الملكيّة الجائزة في الصّورة الأولى من الصورتين .

وأمّا الصّورتان الباقيتان :

بأنْ ينشئ العقد ثم يعطي العوض عن رضاً لكنْ لا بالرضا العاملي ، ومن دون قصد إنشاء تمليك به ، ومن دون أن يكون الإعطاء جرياً على العقد ، بل يعطي بقطع النظر عن العقد ، فهو راضٍ حتى لو نُبّه على فساد العقد .

أو بأنْ ينشئ العقد ثم يصل العوض وهو راض بذلك .

فالمفروض أن العقد فاقد للشرائط ولا أثر له ، والإيصال الحاصل لم يكن بقصد الإنشاء ولا جرياً على العقد ، فإذن ، لا يوجد الإنشاء لا قولًا ولا فعلًا ، لكنّ المعاملة متقوّمة بالإنشاء كما هو معلوم ، ومجرّد الرّضا لا يحقّق المعاملة ، فمقتضى القاعدة عدم تحقّقها .

قوله :

فإدخال هذا في المعاطاة يتوقف على أمرين : الأوّل : كفاية هذا الرّضا المركوز في النفس بل الرّضا الشأني . . . الثاني : إنه لا يشترط في المعاطاة إنشاء الإباحة أو التمليك بالقبض . . . بل يكفي وصول كلٍّ من العوضين إلى المالك الآخر . . . وفيه إشكال من أنّ ظاهر محلّ النّزاع . . . ومن أنّ الظّاهر أن عنوان التعاطي . . . وأن عمدة الدليل على ذلك هي السّيرة . . . .

أقول :

قد ذكر الشيخ في التنبيه الرّابع أنّ مجرّد الإباحة من المالك لا يكفي لجواز التصرّفات المتوقّفة على الملك ، فليس للمالك إباحة جميعها ، فهل يقصد فيما نحن فيه التصرّفات المتوقّفة على الملك أيضاً ؟

إنّه إن لم تكن التصرّفات المذكورة جائزةً ، فهذا لا صلة له بالمعاطاة ،