كتاب القضاء — الجزء ١، الصفحة ٤٣٠

الخامسة : لو كان له بينة فأعرض عنها والتمس اليمين فهل له الرجوع ؟

قال المحقق : " ولا يثبت الحد على القولين " .

أقول : أي لما عرفت من أن ثبوت الغرم أو سقوط الحق باليمين

وعدمها لا يثبت كونه سارقا بحيث يترتب عليه الحكم الشرعي المقرر .

قال : " وكذا لو أقام شاهدا وحلف " .

أقول : أي لأنه لا يمين في حد كما تقدم ، إذ لا فرق حينئذ بين

وجود الشاهد الواحد وعدمه من هذه الجهة .

الخامسة : لو كان له بينة فأعرض عنها والتمس اليمين فهل له الرجوع ؟

المسألة الخامسة

( لو كان له بينة فأعرض عنها فهل له الرجوع ؟ )

قال المحقق : " لو كان بينة فأعرض عنها والتمس يمين المنكر

أو قال أسقطت البينة وقبلت اليمين فهل له الرجوع ؟ قيل : لا . وفيه

تردد ، ولعل الأقرب الجواز " .

أقول : في المسألة قولان ، والأقوى هو الجواز وفاقا للمحقق

وغيره وخلافا للشيخ ، ووجه التردد عند المحقق هو التأمل في أن

إقامة البينة حق للمدعي أو أنه حكم شرعي ، ولو كان حقا فهل هو

من الحقوق القابلة للاسقاط أو لا ؟

والظاهر أنه حق لا يقبل الاسقاط ، ومع الشك في كونه حقا

قابلا له يكون الأصل بقاؤه ، وكذا يستصحب البقاء بناء على كونه

حكما ، فالظاهر هو جواز الرجوع إلى إقامة البينة أو إليها بعد

إقامتها وقبل حلف المنكر

. ولا يجري هنا استصحاب تأثير اليمين ، بأن يقال إنه بالاعراض