كتاب القضاء — الجزء ١، الصفحة ٣٧٥

الثالثة : حكم ما لو كان صاحب الحق غائبا فطالب وكيله به

تلك الدعوى فلا يمكنه احلاف الوكيل لأن يمين الوكيل لا أثر لها ،

وحينئذ تسقط دعواه ويلزم بدفع الحق ، لأن الأصل عدم دفع الحق

وعدم ابراء صاحب الحق إياه ، وهذا هو الوجه الصحيح للقول

بالالزام .

وأما قوله : " لأن التوقف يؤدي إلى تعذر طلب الحقوق بالوكلاء "

فقد يجاب عنه بأن استيفاء الحق ليس متوقفا على ذلك ، فيمكن طلبها

بأسباب أخرى .

وأما القول بأنه لو لم يلزم لتوجه الضرر على صاحب الحق

بضياع حقه ، ففيه أنه يحتمل أيضا توجه الضرر إلى الغريم لاحتمال

صدقه في دعوى الأداء .

وهل يلزم التكفيل حينئذ لو طلبه الدافع ؟

إن كان ذلك بعد حكم الحاكم لم يكن للتكفيل أثر لأن الدعوى

بعد الحكم لا تسمع ، وإلا كان له وجه نظير ما إذا كانت الدعوى

على غائب حيث ورد الخبر بأخذ الكفيل من المدعي .

وفي المسألة وجهان آخران :

أحدهما - تفصيل صاحب المستند بين ما إذا كان الوكيل وكيلا

في دعوى الابراء والوفاء أيضا فالتوقف ، وبين ما إذا لم يكن وكيلا

فالالزام .

والثاني - التفصيل الذي لم يستبعد السيد " قده " قوته ، وهو

التفصيل بين ما إذا ثبت الحق بالبينة أو باقرار المدعى عليه من الأول ،