كتاب القضاء — الجزء ١، الصفحة ٣٥٤

هل يلزم تكفيل المدعى عليه حتى حضور البينة ؟

توجهه على المدعى .

فإن قيل : إذن يؤخذ منه الكفيل لأنه إن كان ضررا على المدعى

عليه فهو أقل من الضرر المحتمل توجهه إلى المدعي ، فنقول : إن

قاعدة نفي الضرر ليست مشرعة بل إنها قاعدة ثانوية ترفع الحكم

الأولي المجعول حال كونه ضرريا ، وفيما نحن فيه لا حكم شرعي

مجعول ترفعه قاعدة نفي الضرر لكونه ضرريا .

فإن قيل : إن حرمة الالزام بالكفيل حكم ضرري فترفعه القاعدة

ويحكم بالجواز ، فنقول : إن هذا المعنى يستلزم الضرر الكبير

على المدعى عليه ، ولا معنى لدفع ضرر أحد الشخصين بضرر الآخر .

وأما كون أخذ الكفيل هو الأحوط كما في المسالك ففيه أن

الأحوط هو العكس ، لأن معنى الاحتياط هو الاتيان بالفعل مثلا

لأجل التيقن بفراغ الذمة على كلا احتمالي الوجوب والاستحباب ،

وأما هنا فإن في أخذ الكفيل ضررا فعليا على المدعى عليه ، وفي

عدمه ضرر احتمالي على المدعي ، فالأحوط عدم أخذ الكفيل منه ،

لأنه في حال ترك الأخذ يعلم بعدم الضرر ، وأما أخذ الكفيل فهو

لدفع الضرر المحتمل مع أنه ضرر قد أقدم عليه المدعي باختياره

الصبر فالأحوط الترك .

وقد يفصل بأنه إذا كان المدعى عليه مليا ويمكن استرجاع المال

منه بعد ثبوت براءة ذمة الخصم فلا يكفل وإلا فيكفل ، والوجه في

ذلك وجوب مراعاة الحاكم لأقل الضررين في حال دوران الأمر

بينهما .