كتاب القضاء — الجزء ١، الصفحة ٣٥١

أحكام قيام البينة على الغائب والصبي والمجنون

صورة الدعوى على الميت ، بل إن القضية تتم بحكم الحاكم ،

بعد قيام البينة وأما اليمين والكفيل فللاحتياط والاستظهار .

أقول : يتوجه هذا الكلام في خصوص كون المدعى عليه غائبا

لأن الرواية الدالة على اعتبار ضم اليمين إلى البينة في حال كون

المدعى عليه ميتا تختص بموردها ولا تشمل محل الكلام ، وحينئذ

يكون اعتبار اليمين هنا من باب الاحتياط والاستظهار ، وقد استفاد

في الجواهر أن أخذ الكفيل في حال عدم الملاءة - كما في رواية

محمد بن مسلم - هو للاستظهار أيضا وأنه ليس الحكم متوقفا على

التكفيل ، ولكن ظاهرها توقف دفع المال إليه في هذه الحالة على

التكفيل .

وعن الأردبيلي قدس سره الاشكال في دفع المال إلى المدعي

لأنه قد يستلزم الضرر على الغائب ، وأن الخبر غير عام فينبغي

الاقتصار على موضع الوفاق وهو فيما إذا علم الخصم بأنه إذا لم

يحضر يحكم عليه وهو غائب لأنه يكون أدخل الضرر على نفسه .

أقول : لكن الظاهر أنه في مثل هذا الحكم الذي يستلزم الضرر

غالبا لا يمكن القول بحكومة أدلة لا ضرر .

هذا كله بالنسبة إلى الغائب ، وكذلك المجنون والصغير ، فإنه

بنفس البينة يحكم الحاكم على وليهما بدفع حق المدعي من دون

حاجة إلى ضم اليمين إلى البينة لعدم شمول رواية اعتبار اليمين