كتاب القضاء — الجزء ١، الصفحة ٣٤٧

أحكام قيام البينة على الغائب والصبي والمجنون

بالحق في حال عدم وفاء المدين بالحق ، لكن يشكل أن يكون

المراد من التكفيل هنا هذا المعنى لعدم ثبوت اشتغال ذمة القابض -

فلا معنى لأن يضمنه غيره لأنه من قبيل ضمان ما لم يجب وهو باطل -

وإن لم يكن عندنا قطع بعدم اشتغال الذمة ، وأما العين فإن ضمانها

يكون بنحو التعهد لأخذها وردها إلى صاحبها . وحينئذ يقع الشك

في هذا المورد لأنه - لما يدعي المدعي الحق على الغائب ويقيم

البينة على ذلك ويحكم الحاكم له ويدفع إليه من مال الغائب بقدر

الحق بعد تكفيل القابض بالمال لما ذكرنا - يشك في أنه هل يصح

ضمان الدين المشكوك . وبعبارة أخرى : هل يصح أن يضمن الحق

على تقدير ثبوته ؟

هذا في غير ما نحن فيه مشكل ، لكن لما لم يكن ما نحن فيه

من قبيل ضمان ما لم يجب أمكن الضمان فيه على تقدير ، نعم

يبقى فيه اشكال أن الانشائيات يشترط فيها التنجيز ولا يصح التعليق ،

إلا أن يدفع بأن التعليق هو في المنشأ لا في الانشاء .

هذا ، ولا حاجة إلى ذكر دليل على جواز دفع الحاكم من مال

الغائب إلى المدعي لوضوح أن ذلك هو الأثر المترتب قهرا على

البينة وحكم الحاكم بالحق ، وأما التكفيل فدليل القول به هو النص

وإلا لم تكن حاجة إليه بعد ثبوت أن الغائب على حجته وأنه يسترجع

ماله فيما إذا حضر وثبت براءة ذمته ، والنص المشار إليه هو :

ما رواه الشيخ باسناده عن أبي القاسم جعفر بن محمد عن