كتاب القضاء — الجزء ١، الصفحة ٣٢٤

حكم ما لو نكل المنكر

وليس مخالفة ما تدل عليه رواية الفقيه لفتوى أبي حنيفة مرجحة ،

لأن الترجيح بمخالفة العامة هو في الخبرين المتعارضين حكما لا

المختلفين زيادة ونقصانا .

واحتمال تقدير جملة ، بأن يقال : فإن لم يحلف - أي المدعى

عليه - ورد اليمين على المدعي فحلف - فعليه . ضعيف جدا .

هذا ، وقد تلقى الأصحاب هذا الخبر بالقبول وأفتوا على طبقه

في لزوم ضم اليمين إلى البينة في الدعوى على الميت - ولا دليل

لهم غيره - وهذا جابر لضعف سنده .

ثم إن صاحب الجواهر بعد أن ذكر أدلة الطرفين قال : " وبذلك

كله ظهر لك أن أدلة الطرفين محل نظر . . نعم قد يقال : إنه بعد

فرض الاجماع المركب على انحصار القضاء في الفرض بأحد

الأمرين وإن اختيار أمر ثالث . . خرق للاجماع المزبور يتجه

القول حينئذ أنه يرد اليمين منه على المدعي ، لأصالة عدم ثبوت

الحق بدونه ولظهور حصر استخراج الحقوق في مضمر يونس

بالأربعة ، ومجرد النكول خارج عنها ، بل لعل النصوص المستفيضة

أو المتواترة الدالة على انحصار كيفية القضاء بين الناس بالبينات

والأيمان تقتضي ذلك . . " .