كتاب القضاء — الجزء ١، الصفحة ٢٧٥

المسألة الثانية : هل يشترط الجزم في الدعوى ؟

وأما استدلال صاحب الرياض عليه بأن الدعوى توجب التسلط

على الغير بالالزام بالاقرار أو بالانكار أو التغريم وهو ضرر عليه

منفي ، ففيه أنه قد يوجب عدم سماعها الضرر على المدعي .

وأما لزوم رد اليمين فإن ذلك غير لازم في موارد كثيرة .

وعن المحقق العراقي " قده " الاستدلال بالأخبار الواردة في

القصار والصباغ لجواز الدعوى المجهولة التي قامت الأمارة على

تهمة المدعى عليه ، فإن تم هذا الحمل بالنسبة إلى تلك الأخبار

فإن التمسك بالعمومات لا مانع منه ، ولو شك في تخصيصها فالأصل

عدمه 1 ) .

1 ) هذا ، ولا بأس بذكر ملخص عبارة المستند في بيان الأقوال في المسألة ، وهي هذه : " ذهب المحقق وجماعة إلى أنه يشترط في الدعوى كونها بصيغة الجزم ، وهو المحكي عن ابن زهرة والكيدري والتنقيح ، ونسبه في الكفاية إلى المشهور وفي المعتمد إلى الأكثر . وحكي عن الشيخ نجيب الدين ابن نما وفخر المحققين والشهيدين في النكت والمسالك عدم الاشتراط ، وهو ظاهر المحقق الأردبيلي واختاره بعض فضلائنا المعاصرين ، ولكن المنقول عن الأول عدم الاشتراط في التهمة ، وعن المحقق الثاني عدم لاشتراط فيما يخفى عادة ويعسر الاطلاع عليه كالقتل والسرقة ونحوهما والاشتراط في نحو المعاملات وهو ظاهر الدروس والروضة ، وقيل : لعلهم أرادوا بذلك ما ذكره ابن نما فيتحدان وهو ظاهر بعض مشايخنا المعاصرين ، ونقل في شرح المفاتيح عن الشهيد الثاني وابن نما القول بعدم الاشتراط مطلقا ثم قال : وقوى المحقق الشيخ على عدم الاشتراط فيما يخفى عادة وظاهره تغاير القولين ، ولعل مراد من حكم بالاتحاد فهم " من التهمة " ما يخفى ومن حكم بالتغاير حمل التهمة على مجرد التوهم الذي هو أعم من الظن . وتردد الفاضل في القواعد والارشاد والتحرير ، وهو ظاهر الصيمري والمفاتيح وشرحه والكفاية وإن كان كلام الأخير إلى عدم الاشتراط أميل . وقال والدي المحقق : والتحقيق عندي عدم سماع الدعوى إلا مع احتمال اقرار الخصم أو شهادة بينة لها أو ادعاء المدعي سماع أحدهما ، والأقوى عدم الاشتراط مطلقا " .