كتاب القضاء — الجزء ١، الصفحة ٢٦٩

المقصد الثاني المسألة الأولى : هل تسمع الدعوى المجهولة ؟

لا يكفي لدفع الايراد بأن وظيفة الحاكم هو الحكم وهذا متوقف

على استماعه بلا فرق بين الدعوى والاقرار .

ويمكن أن يقال : بأن الفرق هو أنه بالاقرار يقطع الحاكم بالحق

فيحكم به ويلزم المقر بالتفسير ، وأما في الدعوى المجهولة فإن

أصل الحق مشكوك فيه ، وحينئذ فليس على الحاكم الزامه بالتفسير

فإن شاء المدعي أن يفسر فهو . ولكنه أيضا لا يكون جوابا ، فإن

القضاء واجب على الحاكم ، سواء في المورد المقطوع بها

والمشكوك فيها .

وقال صاحب الجواهر بعد ذكر الوجوه المذكورة والاشكال

فيها : " فالتحقيق أن يقال : لا ريب في عدم سماع الدعوى المجهولة

من كل وجه التي من أفرادها ما لا يقبل الدعوى . . أما المجهولة

التي كليها يوجب غرامة بأي فرد يفرض تشخيصه فلا مانع من قبولها

وفاقا لأكثر المتأخرين أو جميعهم إلا النادر . . "

أقول : ذكر هذا الشيخ في المبسوط ، ولعل وجهه دعوى

انصراف الاطلاقات الواردة في القضاء عن المورد الذي لا يفسر

فيه المدعي دعواه . وهنا تارة عندما يطالب بالتفسير يترك الدعوى

ويرفع اليد عنها فلا كلام . وأخرى يدعي النسيان لخصوصيات مورد

الدعوى فيطالب المدعي الحاكم بالسؤال من المدعى عليه فيقول

" اسألوه فإن لم يقر فلا دعوى " ، فهنا الظاهر وجوب السؤال من

المدعى عليه . فدعوى الانصراف في الشق الأول صحيحة دون الثاني .

ثم قال الشيخ : " هذا كله ما لم يكن وصية فأما إن كانت وصية