كتاب القضاء — الجزء ١، الصفحة ٢٠٢

لو عرف الحاكم اسلامهما وجهل عدالتهما

يطلبها منه ، ولو قال : لا طريق لي إلى ذلك أو قال : يعسر علي أو

قال : لا أفعل وطلب من الحاكم الفحص عن ذلك هل يجب عليه

أو لا ؟ قد يقال بوجوبه . . والأقوى عدم وجوبه عليه لمنع كون

الحكم مطلقا وإلا لزم على الحاكم الفحص عن وجود الشاهد

وعدمه أيضا مع أنه ليس كذلك قطعا .

أقول : ليس المراد من قوله صلى الله عليه وآله وسلم : " إنما

أقضي بينكم بالبينات والأيمان " ترك النظر في الدعوى إذا لم يكن

للمدعي بينة عادلة على دعواه ، بل المعنى أنه حينئذ يقضي باليمين ،

نظير الصلاة حيث تجب الصلاة مع الوضوء في حال وجدان الماء

وإلا وجبت مع التيمم بعد الفحص واليأس عنه في الحدود المعينة

لذلك شرعا ، غير أن الشارع لم يحدد وجود البينة بل أحال الأمر

إلى العرف ، وأهل العرف يفحصون عن حال الشاهدين في بلدهما

وعشيرتهما ، بل روي ذلك عن النبي صلى الله عليه وآله

أيضا ، فحاصل معنى الحديث أنه إن كان هناك - مع الجهل بحال

الشاهدين - طريق متعارف إلى معرفة حالهما فالفحص عن ذلك

لازم ، وإلا فيكون الحكم بالأيمان . . وهذا تقريب آخر لمذهب

المشهور ، بل يجب على الحاكم الارسال خلف الشاهدين - لو

امتنع المدعي عن احضارهما - إن أمكنه ذلك ، لأن الحكم واجب

عليه فيجب عليه تحصيل مقدماته بحسب الامكان والمتعارف . .

فالحق مع المشهور .