حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٧٢

النقض عليه بالهبة المعوضة

لا يخفى أن المراد بالأصل هنا أحد أمرين : إما الراجح الشائع ، وإما أصالة الحقيقة .

ومورد الأول ما إذا كان المعنى طبيعيا له أصناف ، فإذا شك في أنه أراد الصنف

الشائع وهو البيع أو غيره وهو الصلح مثلا فالراجح هو البيع ، وبعد ما عرفت أن

طبيعي التمليك بعوض منحصر في البيع ، فلا مجال للأصل بهذا المعنى .

ومورد الثاني ما إذا كان طبيعي التمليك بعوض منحصرا في البيع ، وإرادة غيره منه

لا يكون إلا مجازا ، فإذا شك في إرادة المعنى الحقيقي فالأصل هو إرادة المعنى

الحقيقي ، كما هو مقتضى أصالة الحقيقة .

ومنه تبين : أن مراد القائل من قوله الأصل في تمليك عين بعوض هو البيع ، إن كان

هو الأول فلا أصل له بعد انحصار الطبيعي في البيع ، وإن كان هو الثاني مع انعقاد

العقود بالألفاظ المجازية فالأصل هو البيع ، حملا للفظ التمليك بعوض على معناه ،

لا بعنوان المسالمة مجازا ولا بعنوان التمليك بشرط التعويض أو العوض ، فإن الكل

مجاز لا يصار إليه بلا قرينة ، والمصنف ( قدس سره ) يدعي أن غرض القائل بالأصالة هو الأول

دون الثاني والعهدة عليه .

- قوله ( قدس سره ) : ( تمليك على وجه ضمان المثل . . . الخ ) ( 1 ) .

توضيحه : أن مجرد قصد العوض لا دخل له بالتعويض التسبيبي ، فتارة يكون

الشخص في مقام تبديل ماله بشئ فهو بيع ، وأخرى في مقام تمليك ماله بذل ( 2 )

واقعا ، فيقصد بتمليكه عدم المجانية لا جعله بإزاء شئ فهو قرض ، فهو في الحقيقة

تمليك على وجه التضمين ، لا تمليك محض ولا تضمين محض .

- قوله ( قدس سره ) : ( ولا ذكر العوض . . . الخ ) ( 3 ) .

هذا شاهد قوي على عدم كونه من المعاوضات التسبيبية ، إذ لا بد في تمليك

( 1 ) كتاب المكاسب 80 سطر 12 . ( 2 ) هكذا في الأصل والصحيح ( بدلا ) . ( 3 ) كتاب المكاسب 80 سطر 13 .