حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٤٥١

إذا طر التمكن هل تعود الغرامة

يمكن أن يراد منه أن ما عنده من المال لو كان عوضا عن سلطنة المطالبة لكان

مباحا لغير المالك ، إذا كان له مجرد السلطنة على مطالبة المال كالولي ، فإنه له

السلطنة على مطالبة مال المولى عليه من الغاصب ، فلو كانت الغرامة بدلا عن

السلطنة على المطالبة المتعذرة بتعذر العين لكان له الانتفاع بالغرامة ، لأنها بدل عما

فاته من سلطنة المطالبة ، مع أنه لا يباح له الغرامة ، وليس ذلك إلا أنها بدل عن

السلطنة على الانتفاع بالمال ، ولم يكن له المبدل حتى يكون له البدل .

ويحتمل بعيدا أن يراد من العبارة أن الغرامة لو كانت بدلا عن السلطنة على

المطالبة لصح لغير المالك بذل الغرامة للضامن ومطالبة العين منه ، لكنه مردود بأن

عدم الإباحة لغير المالك حينئذ ليس لعدم سلطنة المطالبة ، بل لعدم ملك العين ،

والمالك حيث إنه يملك العين له بذل الغرامة ومطالبة العين ، وغيره حيث إنه ليس

بمالك فلا يباح له العين بمجرد بذل الغرامة ، فالأوجه في تفسير العبارة ما ذكرنا .

- قوله ( قدس سره ) : ( وفيه أن العين ليست بنفسها عوضا . . . الخ ) ( 1 ) .

ظاهر كلامه ( رحمه الله ) دوران جواز الحبس وعدمه مدار كون العين عوضا أو معوضا ،

ولذا تصدى ( رحمه الله ) لدفع كونها عوضا أو معوضا ، مع أن التحقيق دورانه مدار كون ما بيد

كل منهما ملكا للآخر ، لا ملك نفسه المعوض بملك غيره كما في باب المعاوضات ،

فإن العوضين حيث صارا بالمعاملة ملكا للطرفين ، فلكل منهما حبس ملك الغير إلى

أن يصل إلى ملك نفسه ، وهنا - سواء كانت الغرامة عوضا عن نفس العين في

الملكية ، أو عوضا عن العين في المالية أو السلطنة - ليست الغرامة فعلا ملكا للغارم ،

حتى يجوز له حبس العين توصلا إلى ما يملكه بيد الآخر ، ولعله لأجله حكم ( قدس سره ) بأن

الأقوى عدم جواز الحبس ، مع التزامه بأن حبس العين حبس مبدل الغرامة من

حيث تضمنها للسلطنة الفائتة .

بل التحقيق : أنا وإن قلنا بعود الغرامة إلى الغارم بمجرد ارتفاع التعذر ، إلا أن امتناع

( 1 ) كتاب المكاسب 113 سطر 33 .