حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٤٤٨

إذا طر التمكن هل تعود الغرامة

ردها ، وإن كان الضمان المستفاد منه كون عهدتها على ذي اليد ، فلها عهدة مالية ولها

عهدة تكليفية ، والخروج عن مقتضى الأولى لا يقتضي سقوط مقتضي الثانية ، فهو

صحيح سواء قلنا بأن العهدة أمر بسيط لازمه وجوب البدل ووجوب الرد كما هو

الحق ، أو قلنا بأنه لا معنى للعهدة إلا التكليف بدفع البدل ورد العين ، كما هو لازم

القول بعدم الوضع وانتزاعه من التكليف ، خصوصا بناء على ما أفاده سابقا ( 1 )

وسيجئ ( 2 ) إن شاء الله تعالى في كلامه ( رحمه الله ) من أنه ليس في البين إلا حكم تكليفي

بالرد .

نعم بينهما فرق من حيث جريان الاستصحاب ، إذ على الأول يستصحب الضمان

إلى حال التمكن ، ويترتب عليه حكمه وهو وجوب الرد ، بخلافه على الثاني إذ لا

شئ يستصحب إلا نفس وجوب الرد ، ومع تخلل العدم كيف يستصحب ، وكون

العذر عقليا يوجب عدم صحة استصحاب عدم الوجوب لا أنه يصحح استصحاب

الوجوب ، وليس الوجوب على تقدير التمكن وجوبا تعلقيا شرعيا كي يستصحب ،

بل التمكن شرط عقلي في كل واجب ، فليس من قيود الطلب شرعا كي يكون

الوجوب بسببه تعليقيا شرعا .

إذا طر التمكن هل تعود الغرامة

إذا طرء التمكن هل تعود الغرامة على الغارم

- قوله ( قدس سره ) : ( وهل الغرامة المدفوعة تعود . . . الخ ) ( 3 ) .

توضيح المقام : أن الغرامة المدفوعة إما هي بدل عن العين في الملكية أو في المالية

أو في السلطنة الفائتة مطلقا أو في السلطنة المتعذرة ، أو في السلطنة على المطالبة لا

على الانتفاعات ، أو بدل عن قدرة الغاصب وتمكنه من رد العين .

فنقول : إذا كانت الغرامة بدلا عن العين في الملكية ، فمجرد ارتفاع التعذر لا يوجب

( 1 ) كتاب المكاسب 113 سطر 5 . ( 2 ) كتاب المكاسب 113 سطر 24 . ( 3 ) كتاب المكاسب 113 سطر 22 .