حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٤٤٥

إذا خرجت العين عن المالية

وأما الوجه الثالث ففيه : أن المراد من الأثر إن كان التكليف من قبيل جواز التصرف

للمالك وحرمته على غيره ، فهو من آثار الملك الثابتة له مقارنة له وهو غير حق

الأولوية ، وترتبها بعد زوال الملكية مرجعه إلى عدم كونها من أحكام الملك ، وهو

خلف .

وإن كان أمرا اعتباريا معلولا لاعتبار الملكية ، فهو مع عدم تعقل انبعاث اعتبار عن

اعتبار ، يرد عليه أن مقتضى العلية والمعلولية مقارنة الأثر لمؤثره ، لا وجوده بعد

عدمه كما هو المفروض في حق الأولوية بعد زوال الملكية ، نعم اقتضاء مصلحة

لاعتبار حق الأولوية بعد زوال اعتبار الملكية أمر معقول ، لا دخل له بكونه من آثار

الملكية تكليفا ووضعا ، لكنه يحتاج إلى دليل .

وأما ما عن المصنف ( قدس سره ) من تأييد وجوب الرد هنا بوجوبه فيما إذا أعاد الخمر خلا

بلا خلاف ظاهر ، فيستكشف منه أولوية المالك به وكفايتها في وجوب الرد .

فالجواب عنه : أن وجوب الرد للعود إلى الملك ، فيكون من باب وجوب رد الملك ،

لا من باب رد ما يكون المالك أولى به ، والعود إلى الملك بعد زوال الملكية لا

يقتضي بقاء حق الأولوية ، بتوهم التخصيص بلا مخصص والترجيح بلا مرجح .

وذلك لأن زوال الملكية تارة لموجب الانتقال إلى الغير ، وأخرى لبقاء مقتضي

حدوث الملكية من العقد وغيره على حاله ، وإنما سقط عن التأثير بقاء لوجود المانع

وهو انقلاب الخل خمرا فإذا زال المانع أثر المقتضي أثره ، من دون وجود حق

الأولوية في حال سقوطه عن التأثير ، وعدم لزوم الترجيح بلا مرجح بعد وجود

المقتضي لملكية المالك للعين دون غيره واضح جدا ، فلا كاشف عن حق الأولوية

ولا عن تعلق وجوب الرد بذات الملك .

ثم إنه بناء على عدم الدليل على حق الأولوية بعد زوال الملكية ، هل دليل السبق

والحيازة يعم مثله أم لا ؟

الظاهر العدم لاختصاصه بالمباح بالأصل ، أو ما أعرض عنه المالك على القول

به ، فملك السابق والحائز أيضا مشكوك ، والأصل عدمه ، نعم لو كان موضوع دليل