حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٤٣٦

بدل الحيلولة

ما يستدعيه عنوان البدلية ، غاية الأمر أن غرامة المال لا تكون إلا بالمال ، وغرامة

الملك ليست إلا بالملك ، فكونه غرامة أو تداركا يستدعي الملكية ، وحيث إنه لا

بدلية فلا يستدعي زوال ملكية العين ليكون لها تعلق بالضامن .

والتحقيق : أن الغرامة والخسارة تارة بعنوان العقوبة والمجازاة كالكفارات الواردة

في الشرع ، وهذه لا تستدعي البدلية بوجه ، وأخرى بعنوان تدارك ما في العهدة ،

والتدارك لا يكون إلا لوقوع الخلل فيما يتدارك من تلف الملكية أو تعذرها ، حتى كأن

الملكية باقية غير تالفة ، أو كأنها متيسرة غير متعذرة ، فلا محالة للغرامة عنوان البدلية

وقيام شئ مقام الآخر .

بل الحق في الجواب أن يقال : إن للعين حيثيتين حيثية الملكية وحيثية المالية ،

ورعاية حيثية الملكية بوجوب رد الملك ، لأن كونه مضافا إلى الغير يستدعي رعاية

هذه الإضافة بعدم مزاحمة المضاف إليه ، ورعاية حيثية المالية مقتضية للتغريم

والتدارك ، فما لا مالية له لا عهدة له ولا ضمان ولا غرامة ولا خسارة له ، فالبدل بدل

في المالية لا في الملكية .

غاية الأمر أن اعتبار بدلية شئ للعين في ماليتها حيث إنها مضافة إلى المالك

بإضافة الملكية يستتبع الملكية حتى يكون بدلا في مالية ملكه ، فالتبديل ليس إلا في

المالية ، وأما الملكية فبالاستتباع لا بعنوان البدلية ، لا ابتداء وبالذات ولا ثانيا وبالتبع .

ولا يخفى عليك أن الجمع بين الملكين لا محذور فيه ، إنما المحذور في الجمع

بين البدل والمبدل ، وحيث لا تبديل في الملكية فلا جمع بينهما في الملكية ، وأما

قيام مالية البدل مقام مالية العين المتعذرة فلا محذور فيه ، لأن المالية من الاعتبارات

القائمة بالعين لا من الإضافات المتعلقة بالشخص ، كما أن المالية المتيسرة قائمة

مقام المالية المتعذرة ، فلا جمع بوجه من الوجوه ، بل بمجرد التيسر لكل منها ( 1 ) رد ما

بيده واسترداد ما بيد الآخر .

وأما وجه الثالث : فما أفاده المصنف ( قدس سره ) في المتن من أن الفائت - بسبب تعذر العين -

( 1 ) هكذا في الأصل والصحيح ( منهما ) .