حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٤٣٣

بدل الحيلولة

لا يمنع المالك من استرداد عينه بخصوصيتها ورد البدل ، فلا يوجب دفع البدل

مزاحمة المالك في سلطانه ، كما أنه للمالك مطالبة زيادة القيمة إذا فرض تلف العين

المتعذرة كما في الجواهر ( 1 ) ، فلا يكون دفع القيمة عند التعذر موجبا لإسقاط ما هو

تحت سلطان المالك حتى ينفى بقاعدة السلطنة المطلقة للمالك .

فظهر أنه لا تجدي السلطنة على الامتناع في عدم تمكن الضامن من الخروج عن

عهدة العين ، أو عن ضمان القيمة بدفع بدل الحيلولة .

- قوله ( قدس سره ) : ( ولولا ظهور الاجماع وأدلة الغرامة في الملكية لاحتملنا . . . الخ ) ( 2 ) .

لا يخفى عليك أن الدليل على ثبوت بدل الحيلولة إن كان مثل قاعدة اليد ، فعهدة

العين المتعذرة كعهدة العين التالفة كما سيأتي ( 3 ) شرحها إن شاء الله تعالى ، وكذا إن

كان مثل قاعدة نفي الضرر ، فإن ضمان القيمة هنا كضمانها في صورة التلف ، بل الأمر

كذلك إن كان الدليل مثل قاعدة السلطنة على مطالبة مالية ماله ، فإن مقتضى كون

القيمة المؤداة من باب تأدية مالية ماله عند التعذر هو اعتبار ملكيتها حتى يكون

اعتبارها اعتبار مالية ماله ، لا اعتبار مالية غير ماله المضاف إليه .

وأما أن الإباحة من أول الأمر هل تقتضي الملك من أول الأمر أم لا ؟ فقد ادعى

اقتضائها له شيخنا الأستاذ مستندا إلى وجهين :

أحدهما : ما ذكره في تعليقته المباركة ( 4 ) وهو أن إطلاق الإباحة وعدم تقييدها بما

قبل التصرف آنا ما يقتضي الملك من حين أداء البدل هنا ، ومن حين انعقاد المعاطاة

هناك .

وتقريب ما أفاده : أن الإباحة الشرعية تارة ابتدائية كإباحة التصرفات الغير المنوطة

( 1 ) جواهر الكلام 37 : 97 . ( 2 ) كتاب المكاسب 112 سطر 8 . ( 3 ) تعليقة 275 . ( 4 ) حاشية الآخوند 43 .