حاشية المكاسب — الجزء ١، الصفحة ٤٣٢

بدل الحيلولة

وإما السلطنة على الامتناع من أخذ عين ماله بذاته أو بماليته .

فإن أريد الأولى فنقول : بدل الحيلولة ، إن كان ثابتا بقاعدة اليد أو قاعدة نفي الضرر

على التقريب الأخير ، فبدل الحيلولة ما يستحقه المالك على الضامن لكونه من

مقتضيات عهدة عينه عند تعذرها ، أو من مقتضيات نفي الحكم الضرري ، وهو عدم

ضمان البدل المقتضي لثبوت نقيضه ، وهو ضمانه ، فحاله من هذه الجهة حال سائر

أمواله كعين ماله ، أو بدل التالف ليس امتناعه من أخذه مؤثرا في عدم الخروج عن

العهدة بدفعه ، أو عدم الخروج عن ضمانه بدفعه .

وإن كان بدليل السلطنة لمكان سلطنته على مطالبة مالية ماله بما تؤدى المالية به ،

بحيث لا يجب عليه دفعه إلا بمطالبته ، فلا إضافة له إلى مالك العين إلا بعد وجوبه

بمطالبته ، فلا موضوع للسلطنة على الامتناع ، حيث إنه مع عدم المطالبة لا يستحق

عليه البدل ، ليكون مضافا إليه فيقال له السلطنة على الامتناع عن أخذه .

وإن أريد الثانية بتقريب أنه له السلطنة على ماله وعلى مالية ماله ، فله الامتناع من

جعله خارجيا أدائيا بدفع البدل .

ففيه : أن السلطنة على الامتناع مع أن أمر الخروج عن العهدة والضمان بيد

الضامن - إنما تجدي إذا كان أداء المالية خارجا - والخروج عن عهدة العين وضمان

البدل مزاحما للسلطنة الثابتة للمالك على ماله ، حتى يقال إن مقتضى سلطانه

المطلق على ماله عدم سلطنة الغير على ما يزاحم سلطان المالك ، وذلك لا يكون إلا

إذا كان أداء البدل مقتضيا للخروج عن عهدة العين بشخصيتها ، أو للخروج عن

ضمان البدل مطلقا ، حتى إذا تلفت العين فلا يرجع إلى زيادة قيمة يوم التلف على

قيمة يوم التعذر ، فإن أمر شخصية العين - كخصوصية الطبيعة النوعية في المثلي

المتعذر مثله - بيد المالك ، فليس للضامن اسقاط الخصوصيتين ، فإن ذلك سلطنة

على مال الغير ، وهي منفية بقاعدة سلطنة الناس على أموالهم .

وكذا أمر زيادة المالية كأصلها بيد ذي المال ، فليس للضامن اسقاط الزيادة التي

هي تحت سلطان مالكها ، لكن بعد ما هو الثابت في محله من أن دفع البدل للحيلولة